桂华：论土地使用权转让的《宪法》秩序 ——《土地管理法（修正案）》（征求意见稿）评析

　　摘要：集体土地能否入市是当下我国土地制度改革中分歧最大的一点。如何理解“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的《宪法》条款，对于正确推进土地制度改革意义重大。《土地管理法（修正案）》（征求意见稿）增加集体经营性建设用地入市内容的目的在于，解决特殊时期形成的历史遗留问题。这是对现行制度的补充而非突破，集体经营性建设用地必须在非常严格的限制条件下入市。修订《土地管理法》须秉承1998年《土地管理法》控制集体土地入市的制度精神，避免产生新增的集体经营性土地。

　　关键词：《土地管理法》；集体经营性建设用地；存量用地；《宪法》秩序

一、提出问题

　　集体土地能否入市是当下我国土地制度改革中分歧最大的一点。2017年5月23日，国土资源部公布《中华人民共和国土地管理法（修正案）》（征求意见稿）（下称《征求意见稿》），向社会公开征求意见。《征求意见稿》取消了《中华人民共和国土地管理法》（下称《土地管理法》）原第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”等规定，提出“国家建立城乡统一的建设用地市场。符合土地利用总体规划的集体经营性建设用地，集体土地所有权人可以采取出让、租赁、作价出资或者入股等方式由单位或者个人使用”。这在农村集体土地入市上迈了一大步。尽管如此，学界和政策界对《征求意见稿》的普遍看法是，在推进城乡统一建设用地市场方面突破幅度有限，距离“农地农房”自由入市的目标太远。

　　部分学者从“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的《中华人民共和国宪法》条款出发，探讨当前中国土地制度改革问题。曾长期从事土地研究工作的黄小虎先生在《中国改革》杂志上发表了一篇题目为《建立土地使用权可以依法转让的宪法秩序》的文章，集中批评了土地征收制度，他的意思是，既然《宪法》规定了土地使用权可依法转让，为什么农村土地不能像国有土地一样参与到城镇建设用地市场？在此之前，一贯主张农地农房入市的周其仁教授也表达过类似的质疑。他认为，“既然中华人民共和国只有国有土地和集体土地这两种土地所有权，那么国有土地的使用权可转让，集体土地的使用权当然也可转让”。基于“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的《宪法》条款，周教授还作出现行土地管理制度“本身是违宪”的论断。

　　《宪法》是我国的根本大法，《土地管理法》不能违背《宪法》。如何理解“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的《宪法》条款，对于正确推进当前土地制度改革意义重大。本文认为，从“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的《宪法》规定中，不能得出集体土地自由入市的结论，《征求意见稿》增加集体经营性建设用地入市的内容，目的是解决特殊时期所形成的历史遗留问题。这是对现行制度的补充而非颠覆，集体经营性建设用地入市必须在非常严格的限制条件下进行。就此，本文拟梳理我国土地制度体系，分析集体经营性建设用地入市的政策目标，解读《征求意见稿》相关条款的实质意义，并讨论下一步土地管理制度改革方向问题。

二、公有制下的土地使用权制度

　　我们不能简单从“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的《宪法》条款中得出集体土地入市的结论，这需要回到对该《宪法》条款初始含义的解释上来。 我国土地使用权转让制度通过1988年的《宪法》修正案正式确立。土地属于公有制生产资料，土地禁止买卖，土地要素长期按照计划方式配置。1982年《宪法》第十条第四款规定，“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”。1988年修正之后，《宪法》第十条第四款变为，“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，土地的使用权可以依照法律的规定转让”。这一条款的前半部分与土地公有制有关，是对《宪法》第六条中生产资料公有制的落实，即禁止土地直接买卖。新增加的后半条，则打开土地要素参与市场流通的口子。我国从禁止土地买卖到建立土地使用权转让制度，与改革开放以后的经济社会形势转变有关。

　　经过20世纪50年代的社会主义改造运动，我国形成了土地公有公用的制度体系。在社会主义改造运动中，不仅发生了生产资料从私有向公有的归属制度转变，而且改变了农业、手工业和城市工商业的经营方式。也就是说，伴随着土地从私有向公有转变。土地使用方式也从私人经营向集体经营和国家经营转变，生产资料所有制转变与经营制度转变是一体两面的。譬如，建设人民公社之后，农村土地由集体经济组织直接支配并用于农业集体化生产经营活动，土地所有权与土地经营使用权统一。城市土地属于国家所有，国家按照计划经济管理方式，将土地划拨给国营企业使用，国有土地的占有、使用、经营和收益权也是统一的。改革开放之后，商品经济引入，之前高度统一管理的计划经济体制开始松动，农村逐步推行各种形式的生产责任制，并最终确立以“包干到户”为基本形式的家庭联产承包责任制。在城市工商业方面，为了增强国营企业的活力，20世纪80年代以来，也相继推行了国营企业改革，通过承包制形式实施企业所有权与企业经营权分离。经过改革之后，农民家庭重新恢复为农业基本经营单元，农户成为参与市场的独立主体，原城市工商业也从国有国营变为国家所有、企业经营形式，国有企业逐步成为参与市场竞争的平等法人主体。同一时期，不仅发生农业和工商业的经营方式变动，而且在传统公有经济之外，私营经济也开始出现。个体经济和私营经济在20世纪80年代以后，在国民经济中所占比重逐步增加。土地是基本生产资料，农业、手工业和工商业都离不开土地要素，如何适应改革开放之后公有私营的经营形式转变和个体私营经济蓬勃发展的需求，就成为当时土地管理上的核心问题。

　　一方面，不能改变土地公有性质，另一方面，需要向私营主体配置土地资源。在此背景下，我国发展出土地使用权制度。具体是指，在保持土地所有权不变前提下，通过权能分割，以土地使用权的形式将土地配置给私营主体，实现生产要素的灵活配置。基于土地使用权制度，我国打破改革开放前的土地“公有公用”制度，建立与商品经济和市场经济相适应的土地“公有私用”制度。

　　在土地公有制基础上发展出来的土地权制度主要包括三个部分：一是适应农业经营体制变化的土地承包经营制度，二是适应农房私有的农村宅基地制度，三是适应城市工商业发展的城镇建设用地制度。经历20世纪70年代末期以来的多种形式的生产责任制探索之后，以“包干到户”为基本形式的农村家庭联产承包责任制赋予农民自主经营权，增强了对经营者的激励效应。在家庭联产承包责任制基础上，我国发展出“所有权归集体、使用权归农户”的土地承包经营制度。土地承包经营制度成功地解决了土地集体所有与农业分户经营的矛盾，成为我国农村经营体制的基础和农地制度的基本形式。在宅基地使用权方面，农村房屋是农民最重要的私有财产，房屋的私有性在集体化时代也一直未变。1963年《中共中央关于各地对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》曾对宅基地分配、使用等作出一些规定。直到目前，我国还一直维持“集体分配、一户一宅、长期使用”的农村宅基地制度。在城镇建设用地方面，随着改革开放后市场经济程度不断加深，城市工商业形态日趋丰富，与之匹配，城镇建设用地使用权制度也不断健全，包括国有企业、私营企业在内的各类市场主体在国家垄断的土地一级市场上公平获得土地使用权，解决企业扩大生产的用地问题。

　　基于以上分析可以看出，“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的《宪法》条款并非为土地自由入市开路，这一《宪法》条款的意义在于，在不改变土地所有制的情况下，解决日渐扩大的私营经济发展的用地需求问题。1988年的《宪法》修正案除包含与土地相关的第二条，还包括另外一条与私营经济有关。即《宪法》第十一条增加规定：“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。”回过头来看，1988年的《宪法》修正案中的两个条款高度相关，一条承认私营经济的合法地位，一条为私营经济发展壮大提供土地制度基础。这两条互为表里。

　　站在整个《宪法》体系的角度上，《宪法》第十条中的“土地的使用权可以依照法律的规定转让”规定，与《宪法》第八条包含的土地承包经营制度属于并列关系。20世纪八九十年代以来，我国城镇建设用地制度、土地承包经营制度和农村宅基地制度都在不断改革，但是这并不改变城镇建设用地使用权、土地承包经营权与宅基地使用权这三类不同土地使用权的性质差异。这三项权利的设置条件、权利主体、具体权能等全然不同。我国农地农房不能入市的原因在于，土地承包经营制度和农村宅基地制度本身就不是为了土地入市而设置的，土地承包经营制度是要向集体成员配置农业生产资料，宅基地制度是要保障农民户有所居的权利。《宪法》第十条中的“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的条款，构成了城镇建设用地使用权转让的前提条件。

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