桂华：论土地使用权转让的《宪法》秩序 ——《土地管理法（修正案）》（征求意见稿）评析

三、集体土地禁止入市的《宪法》基础

　　回归《宪法》本义，土地使用权依法转让制度并非是允许土地自由入市，而是在坚持土地公有制前提下，建立土地被私营主体所使用的一种资源配置形式。对此还存在一个必须要问答的问题，即，为何不能在集体土地上从事城镇建设开发。

　　“土地的使用权可以依照法律的规定转让”最早于1988年写入《宪法》，但是这一《宪法》条款在集体土地上并未实现。基于《宪法》之修订，《土地管理法》于1988年也被修订，并规定“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”。可能是考虑到土地使用权转让问题的复杂性，当时修正《土地管理法》时还加入一点，“土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定”。时至今日，国务院依然没有出台关于农村集体土地使用权转让的政策依据。更有甚者，1998年修订《土地管理法》时，直接删掉了这一条，并将“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”修改为“国家依法实行国有土地有偿使用制度”，并且在第四十三条中规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，在第六十三条中规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。这就直接关闭了集体土地入市大门。

　　与此同期，1993年第十四届中央委员会第三次全体会议通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，作出了“国家垄断城镇土地一级市场”的规定，1994年颁布实施的《城市房地产管理法》规定，“集体所有土地，经过征用转为国家土地后，该幅国有土地的使用权方可出让”。在此之前，1982年《宪法》已经规定城市土地属于国家所有、农村土地属于集体所有，将土地归属与城乡两类主体结合，形成城乡土地二元结构。国家垄断城镇土地一级市场意味着，集体土地不仅不能参与建设开发，而且城镇扩张还必然伴随着土地征收。

通常的土地问题研究，会将《宪法》第八条当做起点，并将《宪法》第八条中的城市土地属于国家所有和农村土地属于集体所有解释为两种民事所有权。这样一来，农村土地不能用于城镇建设开发，自然而然地被视为城乡两种土地所有权的“不同权”。如果将土地制度的起点回溯到《宪法》第六条的话，(点击此处阅读下一页)就会发现，土地不是民法意义上的财产对象，它首先属于公有制生产资料。通过土地使用权制度解决公有生产资料的配置问题，还要受到土地公有制下的利益分配规则的约束。

　　所有制是规范劳动者与生产资料结合方式的制度形式，劳动者与土地存在两种结合方式，一种是财产式结合，另外一种是通过劳动结合。在前一种结合方式下，土地占有者不从事劳动，仅仅依靠土地权利就可以获得收益。在后一种结合方式中，任何人必须通过劳动投入才能获得土地收益。基于这两种占有方式，分别产生土地私有制和土地公有制。我国实施土地公有制，选择后一种结合方式。《宪法》第六条规定，“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则”。土地是最基本的生产资料，土地公有包括集体所有与国家所有两种形式，取消基于土地私人占有所产生的剥削行为，是我国实施土地公有制的基本目的。

　　我国选择土地公有制，取消土地私有制下的食利行为，却并不取消土地的财产价值。在地租规律的支配下，经济越发展，附着在土地上的利益越多，关键问题是如何实现土地利益公有化。土地使用权制度是与社会主义市场经济相适应的公有制实现形式，落实土地公有制还需要找到一条实现土地增值收益公共化的渠道。

　　20世纪90年代以后，我国进入高速城镇化、工业化阶段，园区建设和房地产开发一路蓬勃，致使城市规划区内的土地产生巨额的增值收益。“征地制度+土地有偿使用制度”恰好成为土地自然增值收益公共化的手段。城镇建设中农地非农使用的增值来自于社会投入，是公众力量的产物，国家通过土地征收和使用权转让将公共投资收回，实现土地收益归公共享有。相对于全民所有，集体只涵盖部分劳动群众。站在全民的角度，集体所有具有独占性和排他性的性质。如果允许集体土地入市，就会让部分地理位置优越的村庄占有公众力量所致的土地增值收益，这违背土地公有制。这就是20世纪90年代以来，集体土地非农使用政策日渐缩紧的根本原因。涨价归公、地利共享是具有公有制根基的社会主义《宪法》秩序，集体土地被禁止参与城镇建设用地市场，具有分配正义性。

　　1998年修订《土地管理法》后，集体土地禁止用于建设开发，只存在一种例外情况。《土地管理法》第四十三条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。农民建房、兴建乡村公共设施和公益事业不属于经营性建设开发，唯一允许的经营性建设开发是农民利用集体土地兴办乡镇企业。《土地管理法》第六十三条还做出一个相关的规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。

　　土地管理制度在集体土地用于建设开发上开了这么一个口子，与乡镇企业的性质有关。按照《中华人民共和国乡镇企业法》的规定，“乡镇企业，是指农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业义务的各类企业。前款所称投资为主，是指农村集体经济组织或者农民投资超过50%，或者虽不足50%，但能起到控股或者实际支配作用”。乡镇企业具有集体公有性质，集体将土地用于发展乡镇企业是从事实际的企业经营活动，而非单纯土地使用权转让活动。农民兴办乡镇企业，农民与土地通过劳动形式相结合，维持土地的生产资料属性。农民可以在集体土地上办乡镇企业，但是却不能直接开发房地产或是直接向房地产商转让土地，农民兴办乡镇企业体现了农民的劳动价值，理应被鼓励。农民在集体土地上开发房地产或是直接转让土地使用权就变成了土地食利者，所以“小产权房”建设和土地“以租代征”行为被禁止。

四、《征求意见稿》评析

　　本轮《土地管理法》修订的重点内容是征地制度、集体经营性建设用地入市和农村宅基地制度。其中征地制度改革除了包括完善征收程序和提高征地补偿标准之外，还包括缩小征地范围的内容。长期以来，政策界流行着一种看法，将《宪法》规定的征地“公共利益”条件等同于土地的公共利用，并因此而主张通过征收取得公益用地，允许集体土地入市成为经营性用地。依据《征求意见稿》内容，在集体建设用地入市方面，取消《土地管理法》原四十三条和第六十三条，取消集体土地使用权禁止转让的法律规定，允许集体经营性建设用地出让转让，要求国务院制定集体经营性建设用地出让转让办法。在农村宅基地方面，鼓励进城居住的农民自愿退出宅基地，允许腾退宅基地被本集体经济组织回购。

　　本次《征求意见稿》尽管在集体土地入市方面有突破，但是远没有达到部分人所期待的“农地农房”自由入市要求。首先，一部分人要求凡是公共用途之外的开发用地，均允许由集体直接供给，但是《征求意见稿》却规定，“在土地利用总体规划确定的城市建设工地范围内，由政府为实施城市规划而进行开发的建设的需求”可以实施土地征收，并且在列举公共利益情形之后，还增加了一个兜底条款，“法律、行政法规定的其他公共利益的需求”可以实施土地征收，这相当于将“公共利益”解释权保留在政府手中。争论征地范围，本质是争夺土地增值收益分配。城市规划区范围的土地增值最快，土地利益最多，允许规划区范围的土地继续征收，相当于继续维持现有土地利益分配秩序。其次，宅基地制度改革也没有达到一部分人所期望的农房自由入市，从《征求意见稿》来看，农村宅基地腾退机制主要是针对农民进城之后的资源闲置问题，腾退土地用于内部调剂分配，不向市民和资本开放。最后是集体建设用地方面，入市范围被限定为“符合土地利用总体规划”条件，且要求是“经营性”用途的部分，不包括宅基地、公共用地等其他农村建设用地部分。

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