民意不能成为审判依据

中国如何才能走向法治？我们建设法治社会，首先有一个建设法治的司法任务。要完成这样一个任务，我们首先就有一个理论上的任务，这就是要对司法的理念进行清理，首先要确立法治的司法理念。


司法应该是被动消极的

 

我主要讲几个问题。司法的性质，究竟是消极的还是积极的？是能动的还是被动的？司法的目标是什么？究竟是为了案件私了息讼？还是为了公平正义？司法的手段是什么？司法就是调解优先，甚至于零判决，这行吗？司法应该是调解还是裁判？最佳的手段要弄清楚。司法的依据是什么？是法律还是民意？
 

关于能动司法问题。司法的性质是能动还是被动？是消极的还是积极的？我简单说一说。司法应该是被动的、消极的，法官就是向南坐的。民不告，官不究，古今中外都是如此。(来源:南方都市报 南都网)
 

我们现在说的“能动司法”，是从2008年金融危机时开始提出的。有些人要找到一种支持理论，而他们找到的就是来自美国的“司法能动主义”，把它改造成了中国的“能动司法”。所谓的“能动司法”，是要求法院主动服务，积极作为。这是一种主动型的司法，要求法院超前预断，对策先行。是一种高效的司法，要求法官权衡利弊，主动配合。
 

把西方的司法能动主义变成中国的能动司法，这是偷换概念，它们完全不是同一件事情。司法能动主义对应的是司法克制主义，后者的意思是一切都按照法律来做。而司法能动主义不是像我们讲的主动服务，而是在司法的过程当中，如果碰到法律规定不太明确的问题，应该主动去解释法律。在必要的时候，甚至适当考虑国家政策。美国的“司法能动主义”并不是经常用，是很少用的，只能适用在宪法审查的案子当中，只能适用于有些法律适用于某些案件中不太清楚时。或者有人告状，法官按照某条法作出了裁判，但是其中一方当事人说，不对，法官，那个法律是不错，但是这个法律却违反了宪法，我要求你审查一下宪法和法律是否一样？美国宪法只有简单的7条，现在还有27个修正案，只有不多的条文。说具体的问题，它怎么能够说清楚？这时法官就要解释了，这就叫“能动”。而这种能动，即使在司法审查的案子当中，大部分也是不“能动”的。
 

有一个美国的法学家做过一个调研，他审查了美国300个司法审查的案子，也就是300个涉及到要对宪法进行解释的案子，其中289个还是使用的司法克制主义，使用所谓的“司法能动主义”只有11个。也就是说，几千个案子当中才有一个案子要考虑到对宪法解释、政策的问题。法官从来不会考虑到自己这样判了，它的社会结果会怎么样。法官不需要考虑这些东西，他所要考虑的是审判，讲究的是要怎么样使用规则，而不是考虑这个判决会产生什么样的结果。
 

 其次，即使是司法能动主义，在美国也是不常用的，它作为一种司法哲学是没有什么影响的。司法哲学中主流的就是司法克制主义，司法就是要按照法律来做。大家想想看，如果这一点不实现，哪来什么法治社会？如果每一个法官都想这个法律不怎么好，我要怎么样等等，每个法官都很厉害，都很创新，那么国家还有安定吗？

 

息讼应是自然而然事情
 

司法的目标问题。息讼还是公正？息讼，中国人叫“案结事了”，判决就需要这样。这个目标和公平正义哪个更重要？司法的最高目标是什么？这一点是非常重要的。中国人非常强调息讼，这是中国古代的传统。孔老夫子讲“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”。意思是要断官司，我和别人是一样的，也要做到无讼。中国古代社会提倡的是无讼，这在中国是一个很高的境界，向往的是没有人打官司。

但是，是否在中国古代社会中，老百姓或者知识分子都把无讼作为目标呢？也有人反对。

 

温家宝总理曾经讲过，上访的人中有80%都是有道理的。我相信是这样，大部分有理性的人不会用上访去弄两个钱。他没有冤，没有真正的利益损失是不会上访的，起码是他认为自己有深层的利益损失了，才会去上访。大家可以看看，去北京上访的人多么的苦！但是请注意，也有上访的人，看到利益就去。看到通过上访能够取得更大的利益，在家里能够不劳而获，为什么不做呢？

所以说能不能息讼？这是一个自然而然的事情。什么叫做自然而然的事情？从整个社会来讲，诉讼少一点当然是好的，但是这是在司法公平正义的前提下，司法如果公平正义了，这个社会的诉讼整体上就少了。如果司法不正义，诉讼就会越来越多。我们现在的这个社会，息讼成为了一个压力。只要法官断了这个案子，当事人只要上访，法官就要负责。这样一来，哪个法官不怕呢？从整个社会来讲，正常的诉讼应该是很好的事情，息讼不应该成为目标。当然可能打官司到最后，大家都服了，这是最好的。但是双方服不服，这不是法官的个人行为，而是一个制度设计问题。首先是司法有没有终局性？如果司法终局了，跑到哪都没有用，他就不会跑了。

 

 整体司法制度好，那么整体上的司法公平正义量比较高，大家最后也会服气。例如基于对这个社会的信任，认为这个法官蛮好的，不会瞎说的，所以即使吃亏，也服气了。但是现在不是这种情况，即使没有滥用权力，没有欺负我，我也觉得他欺负我了！那么这个社会怎么能够安定下来呢？因此这个社会不能让法官去息讼，如果要息讼，那就需要制度性的安排。如果现在我是法官，但是却不能自主审判。另一方面，要说服当事人不上诉、不信访，那我会怎么办？现在连上诉率也要考核！如果现在发生案件上诉，上诉率高了，法官也是要倒霉的。上诉是一件再正常不过的事情，是公民履行权利，法官有什么错呢？
 

 正常诉讼有很多好处，我国法官裁断的东西太少，而不是多了。正常社会的诉讼是很有好处的。有这样几个方面：诉讼是保障权利的基本手段。如果没有地方打官司、诉讼，那怎么保障自己的权利呢？诉讼是公民维护社会正义的制度设计。如果不打官司，那么怎么能维护社会正义？诉讼是和平解决纠纷，避免人际关系暴力化的一个很好的途径。明确法律规范。法律立法出来的东西，在具体的社会运用中总是有一些不清楚的地方，而老百姓是通过法官说什么来知道法律是什么的。这就需要打官司，这样才能使规则明确起来。彰显法律的权威。如果打官司，大家都按照法律执行，法律的权威就出来了。监督官员，防止滥用权力。这是行政诉讼最典型的作用。促进法学进步。审判有助于培养公民的正义感，使人能够有尊严的生活。

关于审判，一个简单的结论是，为了正义，哪怕天崩地裂！法官必须有这样的胸怀！(来源:南方都市报 南都网)

两种调解差别较大

司法的最佳手段是什么？调解和判决哪个是优先的？

 

现在调解成了中国法院优先的选择，司法政策明确讲到调解优先，各个地方都在统计调解率。有些知识分子说现在西方都在讲调解，调解是东方经验，既然西方人都在学习，那我们中国人更要调解了！西方人的调解是什么？他们从来没有司法调解，只是社会调解、老百姓调解。例如老李和老王有了纠纷，找老张去解决，这叫做调解。现在西方的调解兴起，但是也不是司法调解，而是律师调解。现在有些西方国家有专门的调解事务所，它的成员都是律师。他们专管调解，不管诉讼。
 

 但是在中国，这就变成了司法调解。从严格意义上来讲，调解分三种。第一种，民间调解。第二，非司法权力参与的调解。在西方，非司法权力是没有办法介入调解的，而在中国有，那就是人民调解。但是这是一种权力调解，而不是民间调解。还有政府的司法官员、司法辅助人员，包括村民委员会、居民委员会这些也是一个权力性质的东西，不是民间的。第三是司法调解。

西方的调解都是强调前面第一点，而后两点都是中国创造的，在中国，前面一点是基本上没有的。我们的一些法学家故意把西方的民间调解偷换成司法调解，在中国掀起了一股调解热。 法官参与调解，这在中国古代社会确实是这样的，这是中国的传统。但是这个传统是好的吗？

上世纪八九十年代是中国法治走得最快的年代。在1995年，我们公开主张“能调则调，当判则判”，这是明显反对调解的，是把调解作为人治的东西来对待。肖扬任院长的时候，强调“能调则调，当判则判”，这还是比较公允的。到了现在就开始实行调解优先，所以现在各地都在搞调解的“大跃进”。而事实上，当时我们选择调解希望要解决的问题是执行难，但是这并没有解决。
 

有一个基层法院院长写信给我讲关于调解的弊端：第一，硬调解，逼当事人调解，这必然会产生许多新的矛盾，所以说许多矛盾是调解产生的矛盾。第二，硬调解滋生了司法腐败。这是我没有想到的。如果讲判决，有一个法律依据，还不太容易腐败。而调解不讲法律，所以特别容易腐败。


情绪化大众民意缺乏理性

 

司法的依据是什么？究竟是按照法律还是按照民意？
 

不知从什么时候开始，民意成为审判的依据。民意怎么能作为审判的依据？问题坏在现在有许多专家都在论证民意审判是正确的。主张民意审判的那些人，一个理由就是，法律是民意，因此审判也要依据民意，这个推理有没有什么问题？
 

立法民意和大众民意是不同的事物，有这样一些区别：一，主体不同。立法民意是全体人民，而大众民意的主体是人民当中的一部分，而这个部分是无法确定的。二，内容不同。立法民意表现的通常是一种规范性的内容，立法是一种规范。而大众民意体现的是一种情绪，而不是规范。三，立法民意有法定的表现形式，它的形式相对确定，而大众民意没有特定的表现形式，包括媒体、街谈巷议、网络等。四，立法民意的内容是相对稳定的，而大众民意是飘忽不定的，是一种主观的情绪。大众民意是一种癫狂，不可能有理性的。五，立法民意要经过一定的形式产生，而大众民意是无序产生的。
 

如果大家有兴趣，可以看法国的大众心理学家古斯塔夫·勒庞在1895年写的一本社会心理学的经典著作，叫做《乌合之众》。他指出，大众民意通常是相互矛盾的，是简单的、无意识的，情感性的。群体民意通常是缺乏推理能力的，虽然群体意识中也有理性，但是群体没有逻辑推理能力，不能辨别真伪和对任何事情形成正确的判断。群体所接受的判断仅仅是强加给他们的判断，而绝不是经过讨论后得到的、采纳的判断。

大众民意为什么不能作为判决的依据？因为它的非规范性。它的多元性和多变性也相差很大。民意产生的信息基础是不牢靠的，信息不全。因为这些信息都是道听途说，而没有经过法庭的质证，信息都是不可靠的。思维方式不一样。法官的思维是一种规则思维，而民意思维不是。民意容易被操纵。

 

如果说一般的民意不能作为判决依据，那么我国的民意就更不能作为判决依据。因为我国没有民意调查机构，而西方还有盖洛普调查公司等。如果问民意是什么？大家知道怎么回答吗？例如药家鑫案，有谁知道多少人主张杀药家鑫？没有一个权威、可信的民意调查机构。
 

在经验上，一个法治国家都是排斥民意调查的。美国在司法机关的判决法当中有明确的规定，不能够有民意审判，可以指定管辖。比如说在深圳有个案子，深圳地区的老百姓说有一个罪犯该杀，形成了这样的一种气氛、舆论。这时深圳的法院就失去了管辖权，需要把这个案子调到广州或者湛江去审，不能在深圳审了。因为深圳的老百姓已经对它有偏见了，而有偏见的人是没有资格做法官的。

美国的陪审员制度就有“隔离民意”的规定，如果陪审员事先知道了这个案子太多的信息，就不能够做陪审员了。还有一个制度叫做陪审员隔离，例如这个案子审判时需要找陪审员，而找到的陪审员必须要让他单独住到旅馆里去，不能够听广播、看新闻。为什么？要保证他的脑子中是一个白板，他的所有信息都是从法庭中得来，而不能够从法庭外得来。如果在法庭外得来了偏见，那么这位陪审员就不会再接受这样的东西，那怎么还会有公正的判断呢？民意审判是没有公正审判的。

 

    周永坤（本文为嘉宾7月29日演讲稿，有删节。）

 

    嘉宾简介
 

    周永坤，苏州大学二级教授，博士生导师，苏州大学人权研究中心主任，全国精品课程“法理学”负责人，主要研究方向法理学、宪法学。在《法学研究》、《中国法学》等核心期刊、重要报章上发表论文一百四十余篇。周永坤教授的著作及文章有很高的他引率，曾被“中国人文社会科学学术论文影响力评价课题组”评为“中国法学研究的顶尖学者”。其代表作《论宪法权利的直接效力》为全国他引率最高的五十篇论文之一，被研究机构评为中国法学研究最有影响力的作者之一。他的著作的总他引频次在法理、法史领域名列第二（见附件），专著《法理学———全球视野》是最受学生欢迎的著作之一。(来源:南方都市报 南都网)