宾凯：重大突发事件的系统治理与法治

　　 摘要：紧急治理的自由主义模式基于“国家与社会”的二元区分甚至二元对立，而紧急治理的系统论模式则认为应该把国家和社会看成是社会诸系统之间相互支持的信任关系。常态时期培育起来的社会信任和国家能力，是非常时期紧急权行使的正当性担保。当非常时期来临，紧急权行使可以被划分为两个空间：“例行化空间”与“决断空间”。对于落在例行化空间的紧急措施，应该依照事先制定的紧急法加以规范。对于落在决断空间的紧急决策，紧急权主体做出紧急决断和执行紧急措施的内容，则应基于常态时期培育的社会信任，让国家机关充分发挥自由裁量权。此时，法律应该保持最大程度的克制和谦抑，为紧急决断预留充足的“开放结构”。

　　 引 言

　　 紧急治理，是国家常态性治理的一个例外，但仍然属于国家总体治理体系的有机成分。就国家与社会的相互关系而言，中国近四十年的改革开放过程，是从“管制”向“治理”的转型。管制是单线的，由上至下的；治理是多维的，立体交叉的。治理既有国家对社会和公民的管理，也有社会与公民的民主参与，还包括社会和公民对国家权力机关的监督。我国最近十几年应对重大突发事件的经验说明，紧急状态或突发应急状态下，国家的制度运作逻辑并非收缩到单一的政府管理甚至军事化管制，而是需要广泛的社会力量与个人力量的积极参与，体现为政府主导、多方参与、合作共赢的紧急治理新面貌。从社会系统论的观点看，治理是一个政治、法律、经济、宗教、科学医疗、体育、艺术甚至亲密关系等自主的社会子系统相互交织的多元循环的生态系统。因而，重大突发事件的治理，既具有以公权力机关为主导的紧急权行使的例外特性，但又蕴含了丰富的国家整体力量参与的立体交叉的“系统治理”内容。

　　 本文的目标是，在反思自由主义紧急治理模式的基础上，提出替代性的紧急治理的系统论模式，并尝试以系统论模式诠释中国在突发重大事件上的应对实践。为此，本文分为三个部分：一是对以西方自由主义政治哲学和法哲学为基调的重大突发事件紧急理论加以梳理和评价，对自由主义紧急治理模式中的理论缺陷加以反思。二是以系统论法学为基本理论支撑，从“功能分化”和“去功能分化”的视角把握常态治理与紧急治理的切换，从理论上解释紧急权行使过程中“法与超法”悖论的形成机制，并从“决断”与“信任”的关系视角尝试建立一个应对重大突发事件的系统论治理模式。三是从系统论法学的紧急治理理论出发，重新解释中国重大突发事件的治理实践，把坚持党的领导、依法行政与人民广泛参与的中国紧急治理的体制特色纳入到治理与法治的关系中，完善我国的紧急治理和法治理论。

　　 一、对自由主义紧急治理模式的反思

　　 要理解紧急治理在西方的主流解决方案，我们需要简短回顾自由主义法学观。在西方世界，自由主义法学思想有一个漫长的发展历程，其内部本身也呈现出异常复杂的理论图景。从霍布斯、密尔、洛克、卢梭、康德到二十世纪后半叶的富勒、哈特以及德沃金，虽然理论主张差异很大甚至相互对立，但都具有以公民权利衍生国家权力、以私权保护制约公权行使的控权思想。从社会理论来说，早期自由主义法学依托的是社会契约论，而二十世纪后期的自由主义法学家们，在福利国家的社会新格局下，要么把实质法治的追求转换为程序法治，要么以自由主义兼收社群主义思想。但是，无论古典的还是现代的自由主义，都保留了“国家/社会”“公/私”“权力/权利”的传统自由主义二分法。自由主义法学的核心诉求是：公权力可能的作恶能力，一定要以公民的权利加以限制，而法律就是实现这一目标的社会技术和运作媒介。就紧急治理而言，自由主义模式内部虽然也有差异，但其最大公约数可以收敛到这样一个追求：基于权利制约紧急权的依法之治。也就是说，紧急治理最核心的问题就是依法制约紧急权。

　　 我国主流的紧急权理论，是建立在自由主义法学观之上。众所周知，在紧急事件冲击下的社会形态具有例外性，尤其是对突然降临的危机和混乱，法律无法加以预先规制。但是，自由主义法学观认为，紧急权行使不是法外之地，更不能容忍“以紧急权创造紧急状态”的恶例破坏法治整体图景。为防止紧急权的滥用，自由主义法学观开出的紧急权的限权方案，大致分为两个阶层。第一阶层：从“执法时刻”向“立法时刻”转型，通过总结紧急治理经验，制定限制紧急权的配套法律，以压缩紧急决策的自由裁量空间；第二阶层：对于无法以法律规范压缩的紧急决策自由裁量空间，则需要调用法律原则填补法律的“开放结构”。也就是说，即便紧急权突破甚至违背常态法律条文中的“有形之法”，但仍受制于法律目的或法律原则的“无形之法”。自由主义法学观所提出的紧急权限权方案，是把常态法治的成功模式有条件地扩张到非常状态，有其合理之处，但也存在明显的盲点。的确，在突发危机事件发生后，即便行使紧急权，也有很多领域和场景仍然可以仿照常态法律的形式，在总结应急经验的前提下对紧急权加以法律规制，从“执法时刻”迈入“立法时刻”。自由主义紧急治理模式的盲点在于，忽视或回避了紧急事态的例外性和紧急权行使的决断性。“例外”就意味着无法以事先的法律加以规定，“决断”则意味着无法加以理性证成，无法明确预见其后果。

　　 从公法上看待紧急治理，自由主义法学遇到的最大挑战，是紧急权对法治原则的冲击，为此，行政法领域发展出应急行政原则——虽然这一原则在行政法中的地位一直存在争议。有学者认为，行政应急原则的终极目标是“如何合理配置行政权与保护相对人权利” 这一经典问题，进而把行政应急性原则的价值取向归纳为“秩序保护”，具体则体现在三个方面：即“行政权的集中与扩张，公益优先、兼顾私益，效率优先兼顾公平”。其中最为核心的主张，就是兼顾公共秩序、公共利益与公民自由，并以此作为制度安排的指导原则，同时，在应急状态下，要平衡设置公权力的内部关系。这种针对紧急治理的控权法模式，代表了法学界的主流观点，其中有两个维度：“兼顾公共秩序、公共利益与公民自由”的维度，“平衡设置公权力的内部关系”的维度。这两个维度，其实就是以“权利制约权力”和“以权力制衡权力”这种传统的自由主义公法理念在紧急治理领域上的变体，只不过加上了“公益优先”与“效率优先”的补丁，以表达出“紧急”行事的特色。这样的视角当然不可说毫无价值，至少提供了一种可能的解决方案，或者提出了一种可以加以修订和批评的靶子。然而，我们的问题是，在紧急事件的危机情形下，“兼顾”“平衡”“优先”的泛泛之谈，能够完全压缩紧急权行使的决断性吗？能够协调“必要”与“法治”之间那种有你无我的激烈互斥关系吗？

　　 针对紧急权的行使，自由主义法学还有更进一步的细化主张。比如，紧急措施必须符合比例原则，基本人权不得克减原则，议事机关和司法机关对行政机关的事前、事后审查等等。但是，在真正的重大突发事件环境下，这些主张很可能仅仅是一种语言上的修辞，无论从实质法治还是程序法治上看，都无法对紧急权行使产生实际有效的控制。

　　 我国《突发事件应对法》第11条规定“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施”。毫无疑问，这正是比例原则在我国应急法上的落实，也是把权力关进笼子里的自由主义法学的控权观在我国非常法具体立法实践上的文本兑现。第11条的前半句是比例原则三原则之一的“妥当性（适当性）”的具体体现；后半句则是比例原则三原则之一的“最小损害原则（衡量原则）”的具体体现。对于主流公法学者而言，前述所谓的“兼顾”“平衡”“优先”的宽泛指引，正是通过比例原则和基本人权不得克减原则的制度中介而实现对紧急权的合法性控制。

　　 即便在常态社会下的司法过程中，比例原则的运用都是疑点重重，更不要说突发危机事件中是否可以起到对紧急权的合法性、合理性控制的功能。德国公法学者尼尔斯·皮特森在考察南非宪法法院的比例原则司法实践时发现，宪法法院如要对某些案件加以裁判时，往往意味着要在不可通约的价值之间做出选择，然而这对理性判断而言却几乎是一个不可能完成的任务。虽然说比例原则的三阶段适用都面临挑战，但是第三阶段尤甚，对于价值之间的权衡，稍不小心，就落入了政治决断——这正是宪法法院需要极力避免的尴尬。南非宪法法院在运用或规避比例原则的使用上，呈现出一幅微妙画面。在“维持”一部法律的合宪性或对普通法原则进行裁判时，它才进行权衡；当法院试图“推翻”一部立法时，它却很少进行权衡。当维持一部立法的合宪性时，法院只是在确认而非推翻一项政治决断，因而权衡其实并没有起到理性论证的作用，更多体现为一种修辞性的包装功能——虽然从裁判的可接受性上说，修辞功能也很重要。当法院试图宣布一项立法为违宪时，往往将比例原则的权衡阶段弃而不用，这暴露的是宪法法院对于权衡功能虚无性的真实认知。此时，法院常常基于其他考量因素作出决策：一方面，运用比例原则的其他构成元素，比如，限制及其目的之间缺乏合理联结，或存在更小损害手段。另一方面，它利用证成责任分担或相容性主张，或要求立法机关设置额外的程序性保障。总之，宪法法院竭力避开权衡的运用，避免以司法替代立法做出政治决断。这从反面说明，比例原则的权衡，本身就具有一种决断性质，而不承担论证说理的功能。

　　 对于紧急治理而言，尤其在信息尚不明朗，公众情绪恐慌的阶段，突发事件的整个态势具有高度不确定性，紧急权行使也因此具有高度的决断性。此时，不仅比例原则的第三阶段无法指引紧急措施沿着正义的航向前行，甚至第二阶段的“最小侵害”原则也丧失了在突发事件造成的混沌大海上为紧急权定位的功能。比例原则第二阶段关于手段选择的问题，并不能用经济学的成本/收益公式一揽子解决。此处不可能详细论证在法律推理和法律论证中运用成本/收益分析的限制性条件，仅仅考虑一下“帐是算不完的”这一观点，就可以提醒我们谨慎使用成本/收益方法。其实，无论比例原则也好，还是更为直白的成本/收益的经济学计算，背后都是以类比推理作为基础模型的。比例原则最为通俗易懂的例子，就是不应当以“高射炮打蚊子”，但是，这并没有证成经济运算取代法律推理的正当性。之所以高射炮打蚊子不合适，是因为与用蚊子拍或手掌打蚊子相比较而言，显得浪费。如果没有这种类比推理上的“区别”或“相似”技术的介入，法经济学的运算是没有着落的。在常态社会下，如果说“最小侵害”能够起作用，是因为存在着诸多近似的先例，在类比推理的基础上，成本/收益的法经济学的计算具有“貌似合理性（plausibility）”。对于一个没有先例可以参照的人类行动，是无从比较成本/收益的。因为，如果没有可供参照比较的模型，那么，“帐是算不完的”。在突发性的危机事件中，事件的发生具有不可预见性和反常性，情况瞬息万变，既没有细致比较的时间，也难以找到可以参照的先例。此时，成本/收益经济分析，或者比例原则的“最小侵害原则”，无从依附。

　　 就自由主义法学观而言，对于紧急权的制约，除了比例原则，还有一个更为刚性的基本人权不得克减原则。但是，本文认为，在突发危机下的高度不确定性的决断时刻，不仅“必要性不识法律（necessity knows no law）”，必要性也可能不识何为不可克减的基本权利。换句话说，基本权利不得克减原则并非紧急权不可以突破的底线。按照卢曼的说法，在面临“悲剧抉择（tragic choice）”时刻，并没有什么可以终极托付的理性和规范，无论是基本人权、底线伦理还是计算理性，对于公权力机关和全社会而言，剩下的可能仅仅是必须做点什么。

如果说比例原则、基本权利不可克减等实质性法治无法约束行政紧急权的行使，那么，自由主义法学还可以祭出程序性法治的尚方宝剑，

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