宾凯：重大突发事件的系统治理与法治

包括：方案一，用立法机关、国家元首、司法机关的紧急权限制、制约紧急行政权，甚至直接由立法机关和国家元首行使紧急权；方案二，立法机关和司法机关对紧急裁量权的行使进行事后的合理性评价或审查。就“方案一”而言，只是隐藏或转移了紧急决断的主体，而并没有消灭紧急决断问题。把紧急权从国家公权力的行政部门转移到立法机关或司法机关，这并没有从根本上解决紧急决断的非理性问题。即便按照自由主义法学的观点，相比行政机关，立法机关或国家元首在行使紧急权上具有更高的政治正当性，但是仍然要面临立法机关和国家元首的恣意决断，因而避免不了自由主义法学所担心的紧急权滥用。就“方案二”而言，行政机关向立法机关或司法机关事后说理的程序性设计，对紧急权的限制应该说是最温和的，但是，无论立法审查还是司法审查，都离不开“目的正当”以及手段和目的相适应这一前提，而这又把我们导向了上文所质疑过的比例原则对紧急权滥用的实质法治限制的可能性——此路不通。

　　

　　 二、紧急治理的系统论模式：紧急权、社会信任与国家能力

　　

　　 前文对于自由主义法学思想在制约紧急权上给出的几种方案的批判，当然不是要对紧急权的可能滥用视而不见，而是为了探索其他更为可行的紧急治理模式。自由主义法学的紧急权模式，为了驯服与民为敌的公权力，极力压缩紧急权行使必然面对的决断空间，但是，这与突发危机事件下“高度不确定性”的决策条件是相冲突的。那么，为了寻找其他可行的紧急权模式，首先，要坦率承认紧急权的行使存在着无法用法律规范甚至法律原则加以限制的决断空间，其次，从紧急治理的理论来看，把如何以权利限制权力的提问方式，转换为如何让“紧急决断”获取“社会信任”的问题。

　　 为什么存在紧急决断？学者王绍光根据公共决策理论，按照确定性程度的等级，把决策环境分为三种类型：第一种类型是确定条件下的决策，即决策者已经收集到与决策相关的充足信息，这又被称为“已知之已知”（known knowns）”；第二种类型是不确定性条件下的决策，即决策所需的部分信息尚未掌握，但是决策者已经知晓存在着这些未知因素，这又被称为“已知之未知”（known unknowns）；第三种类型是深度不确定性下的决策，即决策者对所需的重要信息处于无知状态，而且对这种无知也无知，这又被称为“未知之未知”（unknown unknowns）。在突发危机事件造成的紧急事态下，由于紧急状态的危险性、威胁性以及紧迫性，为了尽快恢复社会秩序，公权力机关在消除危险、采取紧急措施、调动各种资源时，必然面临诸多深度不确定性下的决策，这也就是紧急决断。

　　 根据德国社会学家卢曼（Niklas Luhmann）基于组织社会学的决策理论，王绍光对决策条件的分类可以得到进一步的阐释。在卢曼的社会系统论中，组织被看成是一个自创生系统，构成组织系统的单位要素（运作）就是决策沟通。卢曼认为，决策通常被看成是“选择（choice）”的同义词。但是卢曼认为，以“选择”来界定决策，尚不能充分揭示决策面临的一个悖论。卢曼引用了神经神物学家和系统论专家冯·福斯特（Heinz von Foerster）的名言：“正是那些从原则上说无法决定的问题，才需要决定。”因而，决策就是从一系列待选项中，选出其中的一个选择项。因此，决策不同于“计算”，因为决策面临着一个悖论：决定就是对不可决定的事项进行决定；如果已经可以决定，那就无需决定。正如卢曼所言：“决定必须指向其自身，同时也指向决定的选择项，因此，决定涉及这样一个悖论：选择项是一个待选项（否则决定就不是一个决定），同时，选择项不是一个待选项（否则决定就不是一个决定）。”从卢曼的决策理论来看待紧急权的行使，那么，紧急决策就肯定不是基于演绎逻辑的推理或运算，而是面临着“无法决定才需要决定”的决策悖论。这也正是我们前文强调突发危机事件具有例外状态的性质，紧急权无法被纳入自由主义法学所主张的治理模式的深层原因。

　　 紧急权的决断性特征，令其呈现出一种两难局面：一方面需要凭借紧急权抑制突发重大事件引发的混乱局面，帮助整个社会重返正常状态；另一方面，紧急决断自身的非理性特征，的确又让人们担心紧急权的滥用甚至与整个社会为敌。那么，在我们已经证明了自由主义紧急权模式存在着忽视或回避紧急权的决断特征的盲点后，还有其他的紧急治理方式可以作为替代方案来处理紧急决断的两难局面吗？下文，将借助卢曼的社会系统论思想以及其关于信任理论的阐述，尝试把常态社会下的“功能分化”与紧急事态下的“功能去分化”联系起来，把社会信任与紧急决断联系起来，以此重构紧急治理的系统论模式。

　　 卢曼认为，现代社会是一个功能分化的社会，其中，政治、经济、法律、科技、宗教、卫生等领域已经分化为各自独立的自我指涉的封闭运作系统，并通过不断把系统的运作与环境的运作区分开，在化约外部复杂性的同时，建构系统内部的复杂性。比如，政治系统通过不断生产新的政治运作以实现政治系统内部沟通的衔接，形成递归循环的政治运作网络。政治系统对整个社会承担的功能体现为：当社会其他子系统不能处理自身内部的冲突，或者其他社会子系统之间产生了无法被各个子系统吸收的冲突时，那么，政治系统就会介入，政治系统充当了吸收社会其他子系统无法处理的“剩余不确定性”的兜底功能。而法律系统则与政治系统发生结构耦合，既相互帮衬，又相互限制。如果说政治系统的功能是“做出有集体约束力的决定”，那么，法律系统的功能则是“稳定一般化社会期望”。法律系统的运行需要政治系统提供暴力支持，政治系统的运行需要法律提供正当性支持，用卢曼的话说，两个系统相互为对方化解系统内部的运作悖论。如果说功能分化仅仅是对常态社会运转模式的描述，那么，紧急事态下的社会是如何运作的呢？

　　 卢曼没有专门阐述过紧急治理理论，但是，卢曼关于福利国家的“功能去分化”的思想，帮助我们搭建了一条通往理解紧急治理特征的桥梁。福利国家的政治系统对其他社会子系统的运作空间的压缩，权力媒介、政治符码和政治纲要对其他社会子系统的媒介、符码和纲要加以“殖民化”（借用哈贝马斯的术语），导致社会沟通空间的狭窄化，这些都与紧急权行使所遵循的运行机制和社会后果有可以比拟之处。对福利国家“功能去分化”的社会模型加以修正后，我们可以获得紧急治理的几个特征：1.从常态时期的“功能分化”切换到“功能去分化”的社会状态，目的是使社会尽快恢复到正常秩序状态，也就是重返功能分化的常态社会；2.国家权力关系重新洗牌，司法权对行政权的监督暂时悬置，立法权与行政权的区分模糊化；3.日常的社会生活节奏被打乱，公民参与经济、科技、宗教、教育、艺术等活动领域的沟通能力缩减；4.行政机关在常态生活下所运用的“合法/非法”符码被紧急状态下的“统治/被统治”的符码所替代，“条件纲要”被“目的纲要”所取代，合法性媒介被权力媒介所取代。

　　 以上仅仅是从法律系统和政治系统的相互关系视角描述了从常态社会转入非常态社会的系统间相互作用的机制。但是，从研究紧急治理的视角，我们还要把全社会中的所有重要子系统的相互作用纳入视线，同时，我们也要看到功能分化社会与功能去分化社会之间的连续性，尤其是信任机制的连续性。这样，我们在理解紧急治理的制约条件和支持条件的问题上，相对于自由主义模式，我们可以增加两个值得注意的特征：

　　 1.其他社会诸系统的“剩余”沟通对政治系统的制约。虽然从功能分化的常态社会突然切入到功能去分化的非常状态社会，必然导致政治沟通或行政决策的一枝独大，但是从沟通的持续性角度来看，其他社会子系统的沟通复杂性虽然有所缩减，却并没有完全中断，而是各自以“系统/环境”这一区分“再入（re-entry）”到系统中的学习机制，调整形态以适应紧急事态的新环境。比如在公共卫生突发事件发生后，尤其是在互联网时代，法律系统、经济系统、传媒系统、卫生系统、科学系统的沟通并没有停止，而是调整到与非常状态的频率相适应的新的沟通水平上。其他社会子系统中“剩余”的社会沟通，对政治系统内部的紧急决策形成了制约，这明显与传统自由主义基于“国家/社会”二分法对于紧急权模式的理解不同。

　　 2. 常态社会形成的社会信任是紧急决策的支持条件。在常态社会的功能分化条件下，各个系统在自主运行以及相互之间的结构耦合，培育了充分的系统内部信任和系统间信任。我们把系统内部的信任和系统间的信任统称为社会信任。当社会切换到非常状态时，这些社会信任沉淀为全社会共享的社会资本，并成为支持政治系统在突发危机事件下做出紧急决策的友好条件。其他社会子系统在常态社会下培育起来的对政治系统的社会信任，并不会因为非常状态的降临而完全蒸发，相反，这种信任关系甚至会因为紧急态势而获得强化。传统自由主义政治哲学把国家与社会对立起来，忽视了国家能力建设与社会信任之间正相关的可能性。从功能分化的视角看，国家与社会并非此消彼长，尤其是政治系统各个子系统可能演化出良性耦合的相互信任关系。一旦从常态转入非常态，这些作为社会演化成就的信任机制，就可以相互支撑，共克时艰。就政治系统的运作而言，即便紧急决策超越甚至违反了法律，但是仍然可以获得来自其他社会子系统的充足信任。在我国本次新冠疫情的应对中，全社会在平时积累起来的对于政治系统的信任，就成为紧急决策能够高效出台、顺利执行并最终惠及全社会的背景性条件。

　　 因此，卢曼的社会系统论对于我们克服自由主义紧急治理模式提供了两点重要启示：一方面是紧急决策的例外特征不可能被形式法治以及实质法治所完全驯化；另一方面，紧急决策的正当性可以获得社会信任的支持。下面，我们将从卢曼的信任理论出发，进一步阐释紧急决策获取正当性的社会条件，以此为后文分析具有中国特色的紧急治理模式提供观察框架。

　　 卢曼把社会系统化约环境复杂性的机制分区分为熟悉（familiarity）、信赖（confidence）与信任（trust）三种类型。卢曼与吉登斯（Anthony Giddens）的信任理论不同，他不再把熟悉、信赖与信任看成是心理机制和社会机制的混合物，而是看成纯粹社会性的化约复杂性机制。卢曼与福山（Francis Fukuyama）的信任理论也不同，卢曼认为在传统社会化约复杂性上占据主导地位的熟悉机制，在功能分化社会并没有消失，而是成为信赖和信任的背景或前提。最为重要的是，信赖和信任之间也不是截然分明，而是相互发生连环影响，甚至出现卢曼所谓的“恶性循环”：信赖（系统信任）的客观机制如果遭到削弱，人们就会减少对系统的信任，随之而来人们会减少在各个领域的社会沟通的参与程度，而这又必然会进一步削弱信赖机制，如此循坏不已……直到返回传统社会那种只剩下“生活世界”的熟悉机制。反之，信任和信赖之间也可以形成正反馈的“良性循环”。

　　 以上介绍的卢曼关于社会化约复杂性的三种机制的类型划分，可以帮助我们克服自由主义紧急权模式的盲点，同时也为我们重构更具解释力的系统论紧急治理模式提供了理论装备：

　　 1. 作为生活世界中化约复杂性机制的“熟悉”，可以理解为向人们提供背景共识的传统文化。一旦从传统文化的视角看待紧急治理，那么，就不再需要一套普适的紧急治理模式，各个民族国家可以基于本民族长期演化出来的文化传统发展应对紧急事件的机制。本次新冠疫情应对措施上的国别差异，就体现了这种文化背景的深刻影响力。

2. 信任意味着在面对可能的风险时，仍然敢于做出决定并愿意承担决定产生的负面后果。卢曼认为，信赖与“危险”有关，而信任与“风险”有关。信任意味着主动参与到社会系统的沟通中，并以此推动系统可靠性的建设。在常态社会下人们的主动参与，既包括参与到正式的民主政治过程与非正式的公共领域，也包括参与到法律、科学、教育、传媒、艺术等等社会子系统的沟通中，

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