盛洪：宪政为什么重要？

盛洪：宪政为什么重要？

作者：盛洪   来源：中评网   来源日期：2011-5-12
 

　  柯华庆：同学们好，今天我们非常有幸请到了我国著名经济学家，在宪政经济学领域作出了卓越成绩的盛洪教授，来讲“宪政为什么重要”。大家都知道，这个题目在现在非常重要，因为我记得我在读初中的时候，经常背书宪法是国家的根本大法，你们现在已经学了宪法，但宪法为什么是根本大法，它大在哪个地方，它与其它的法有什么区别?今天就有盛老师给我们诠释这个非常重要问题。好，现在有请盛老师。

　　盛洪：谢谢华庆，谢谢准律师协会的邀请，让我非常荣幸地再次来到中国政法大学，我上次来是2000年，已经是十多年前了，那时在座的大概还是小学生。我不知道为什么会隔这么长时间。无论如何，这次是一个非常宝贵的机会。

　　我个人其实和法学院还是有点渊源，虽然我是学经济学的。我有幸曾在芝加哥大学法学院度过半年时间，和科斯教授一起讨论问题，度过一段非常宝贵的时间。大家知道他是法和经济学，和新制度经济学的创始人。今天鉴于我听说同学们刚刚步入大学，我不会讲太深的东西。但我觉得我要讲的是非常重要的东西。一方面这个学问很重要，一方面这个学问在中国大陆的大学中还没有得到充分的表达。如果得不到表达，会出现很多错误，我就从这些错误开始说。

　　“宪政”这个词非常大。刚才我们也看到了，主办方的同学做了很多功课，介绍了很多有关宪政的概念。这些概念实际上是我们日常生活中经常能见到的概念。只是我们以为它们离我们很远，其实并不远。

　　举一个例子：两会期间，开记者招待会的时候，记者问住建部长姜伟新一个问题：在北京等大城市实施了一个叫作“限购令”的新政策，就是说外地人不能购买本地的房屋;在北京买房必须要有北京的户口，外地人必须住满5年以上，还要有各种证明。其实这是一种歧视，将全体中国人加以区别对待，于是批评的声音就出来了。记者就问，“限购”是不是一种户籍歧视?而住建部长姜伟新是一个非常有才干的行政官员，他非常聪明。在他看来他的回答可能是一种非常雄辩的回答。他说：不合理的事情特别多。你要能想出一个完全没有任何副作用的方案，我用您的。

　　这句话大错。错在哪呢?为什么说这句话有宪政错误呢?我做个比喻，也是一个非常简单的一问一答。有人问：你为什么偷别人的东西?回答：我要帮助穷人，虽然手段不见得很合理，但是哪有没有代价的事情啊?住建部长说我是为了平抑房价，所以想了这样一个方法使只有较少的人能买，这样房价不就不上去了吗。实际上这样的平抑房价的措施是一种行政目标，但是从经济学家的角度上看，并不是房价真正地被平抑下去了，只是直接干预了它的需求。这类似于，你不要让河水的水面那么高，于是在上游建一个坝，把河水拦下来，底下的水面就下去了。但其实并没有从根本上解决问题，因为上游还积蓄着大量的水。这会越积越多，直到有一天把大坝冲垮。我不说这个政策性目标，只说这个目标本身。这个目标涉及到价格，但这个目标违反了一个更根本的原则，这就是“人生而在权利上平等”的原则，他们在中国这块土地上是平等的。这个原则更为基础。姜伟新的错就在于，他认为为了一个行政政策性目标，可以做一些违反最基本原则的事情。那么这就是大错，就类似于“帮助穷人可以偷”的比喻一样，这两者几乎是等价的。

　　我们的组织者做了大量的功课，引用了很多西方的宪政资源。但是，宪政是不是那么大，宪政是不是那么远?其实都不是。它是一个非常一般的概念。我后面还会讲，“宪政”并不都是西方泊来的概念，它就是“基本原则”的意思。在中国，很多学者都讨论过中国的宪政，宪政的渊源，宪政的资源问题。比如说梁漱溟先生说过，中国是有自己的宪法的，只不过是不成文的宪法，孔孟儒学就是中国的不成文宪法。这是中国在相当长时间里在世界各文明中走在前列的非常重要的原因。还有另一个学者叫杜刚建，他也在研究中国的宪政传统，说在中文中，“宪”是在“法”之上，是比“法”更高的概念，具有统邦国、治朝政、彰善恶和治法律的功效。仁义礼智信则是传统中国的宪理。“宪”是一直存在的更基本的更高的更一般的“法”的概念。还有一个学者叫卢国龙，是研究儒家和道家的，在社科院工作。他在《宋儒微言》中指出：在宋代的时候，有“自然”与“名教”之争，这些争论的目的是为了确立统帅国家的宪政纲领，试图用“道统”驾驭“政统”。所以应该说，在中国“宪”这个概念从来就有，对宪政并不陌生。所以，不要认为一说宪政改革就是西方化。

　　我不能花太多的时间讲宪政经济学，因为时间太短了。我相信参加这个讲座的同学还是有点儿幸运，我会给大家讲通俗的宪政经济学。其实把握两点大家就全懂了，有些专业术语，把这点撇开不要管，我们可以做一些通俗的解释。大家知道，中国有句话叫“小道理要服从大道理”，我说这就是宪政。毛泽东原来就说过这句话。我们应该怎样理解呢?大道理就是宪法、宪政原则、基本原则、一般原则;小道理就是当下的利害、技术性目标、行政目标。比如我去买股票，为了赚钱，就是小道理，就是当下利害，做一个现在的规则下的决策;技术性目标就是去达到一个行政目标，比如平抑房价，节能减排，城市化，包括GDP，都是小道理。大家知道有很多道理，道理的层次不同，比如大道理，中道理，小道理，简单地讲，就是大道理和小道理，宪政就是大道理，是基本原则，一般原则，小道理就是当下利害，行政目标，区分开来。宪政就是小道理要服从大道理。

　　还有一个比喻叫工作母机，就是马克思说的生产机器的机器。宪政就像工作母机，能够决定规则，是生成规则的规则，比如《立法法》就是宪法性质的法律，它不做具体的事，如刑法怎么样、民法怎么样，他管法本身应该怎么生成。比如美国宪法，它规定了宪法如果要修正的话应该如何，这个规定本身会生发出一系列的宪法修正案，那么这个规则就是更基本的。“小道理”就相当于直接生产消费品的机器，生产电视机呀、汽车呀等等，生产最终产品。从规则来讲，它是具体规则，具体制度，从法律角度可能是具体的法律。所以这是两个不同的层次。这两个哪个更重要呢，肯定是工作母机更重要。因为生产机器的机器如果坏了，那么生产出来的机器肯定不好，那么这个机器生产出来的最终消费品肯定不好。所以你去想我们做事情应该怎么样去做，什么是更重要的事情呢?肯定是工作母机更重要，生产机器的机器更重要，而不是先去改进生产消费品的机器。所以这个逻辑就非常清楚，所谓大道理比小道理重要，所谓宪政原则比一般原则更重要，就是这个原因。

　　有个宪政经济学大师，叫布坎南，他1997年获得诺贝尔奖。他说研究经济学，最棒的就是对宪政经济学的研究。他的原话是，对宪政的经济学研究比对一般制度的研究“更有效率”。和我刚才讲的一样，就是如果出了问题要修工作母机还是一般机器，当然要修工作母机。你只要把基本的宪政原则找对了，把它创立起来;由这种更好的宪政原则，去生成的这些法律制度，可能才会更好。假如宪政原则是错的，那么这个法律制度框架就是歪的，是吧?这个是非常重要的概念。那么，对于经济学家来讲，经济学讲“效率”，那么经济学家更加讲效率。经济学家讲效率的标志，就是要选择那个最重要的问题去研究。最重要的问题，就是宪政问题。所以布坎南说，什么是最有效率的经济学?就是宪政经济学。所以这是宪政经济学的重要性。

　　当然在布坎南这里，有两个概念，可以描画宪政经济学跟一般经济学有什么区别。一般经济学的研究，叫做在既定规则下的选择，也叫规则内选择。就是，比如说，你下围棋，围棋规则已经定了，那么在规则下你就下棋，你去努力去占更大的地盘，去吃掉对方更多的子，最后你战胜了，比对方占更多的地，你赢了。这叫规则内选择。当然，放在我们日常生活中，就是在市场规则下。市场规则是什么样?跟别人去平等的、自愿的去讨价还价。假如一个价格你最后不能接受，那你只能最后达不成这个交易，你不能强制别人接受。是吧?所以你在规则内去选择。这是一般经济学。所以我们讲，我们学微观经济学的话，就是假定一个成熟的有效的充分竞争的市场，你作为一个消费者或作为一个厂商你如何行为的这样一个经济学。

　　布坎南说，宪政经济学研究的，是在规则间的选择。大家看，这个概念叫规则间选择。那么也就是说，我现在做的事情是对围棋的规则进行选择。大家，不知道在座的各位懂不懂围棋，围棋现在是有很多种规则。有中国的规则，日本的规则，韩国的规则。它们之间最重要的区别是，因为总是黑先走的话，就有优势，就要补偿给白方，就要“贴目”，按照不同规则，它们之间有时候差半目或者差一目。这是不同的规则。这个不同规则哪个规则更好?要有什么样的方式去选择?

　　大家知道，规则不同，人的行为不同。这跟规则内选择的情况是不一样的。所以它就更深一层更进一步。这是规则间的选择。大家知道围棋，规则一变，如采用应氏杯的规则，贴目最多，达到八目半，导致一个结果就是黑棋就要非常具有进攻性，不然的话它就完蛋了。规则差一点儿，人的行为就会变得很多。

　　再举一个大家更熟悉的例子，像篮球规则。大家知道过去篮球是没有三十秒的规则的，一般的战术就是老在后场拍球，观众看着非常没有意思。后来就改了规则，就是你如果三十秒内不投篮，就算犯规，就要让对方发球。有三十秒规则以后篮球就打得非常激烈，因为三十秒过后就犯规了，对方罚球。那么这样篮球就非常好看了。所以规则的变化导致人的行为的变化，行为变化导致效率的变化。所以规则间的选择是更进一步，更深入的选择。那么这是，宪政经济学要研究的问题。

　　再讲讲大道理和小道理有什么区别。这里有两道题，是心理学书上看的。

　　类型A：VI=VII+I

　　类型B：IV=III-I;

　　上面这个式子是罗马数字的等式，但是现在不等值，下面这个也不等值。我不知道哪位同学对这两个式子，就像挪一个火柴棍一样，使它相等。有哪位同学能够做一下?好， 这位同学。

　　同学：第一个加号竖的那一道移到下面那个减号上。

　　盛洪：(笑)你这个答案很超越，不要上下这样挪。哪个同学?(场下同学小声在回答)对，第二个呢?对、对。就是这个很简单的问题。我特别表扬一下第一个同学。我想给出这个实验，最后的结果呢，是一般人对第一道题很快就能做出来。第二个就时间长一些，或者说费事一些，发现答案的人比较少。那么能把这两个那一块儿作出来的那就更少，但是第一个同学有学好宪政经济学的潜质(笑)。

　　这是什么意思呢?就是说，符号不变的时候，改变数字会比较直观;如果改变符号的话，相对来说就比较难。这个意思就是说，其实小道理是容易发现的，它是直观的，短期可以看到结果，没有过多因果链，一个因一个果。大家知道，人类社会很多现象不是那么简单的。所以小道理是这样一个特点，类似于第一个式子，很直观，我们看着数字一下子就反应过来了。但是大道理最大特点是什么?是不太直观。它是经过长期试错、积累和提炼的结果。这个结果就可能经过几十年上百年甚至上千年，对历史的观察，试错、积累和提炼，得出了一些基本的原则。它其中有很多因果链条，不是一个。很多经济学家一说话就遭批，为什么呢，因为经济学它给你揭示的是经过很多因果链条得来的结果，但是一般人只会看一个因和果，所以他会不理解经济学家说什么，这是经常会出现的事情。所以，有些大道理是经过多个链条，才能检验出来的。

　　当然，很简单一个例子就是，私有财产权是不是对的。这不是一个很能直观看到的问题。所以历史上经常会有平民革命，导致的结果是大家打倒富人阶层，取消私有财产权。要直观的看，私有财产权是个很坏的制度，它导致贫富差距;但是从长远看就不一定，它使社会可以持续地保持较高的效率。所以小道理和大道理它是有区别的。大道理不是一下就能发现的。那么我们现在再想一想，如果社会只有小道理会怎样?当然这就是一个非常棒的博士论文题了，非常深，甚至不是博士论文，写好了直接获得诺贝尔奖。

　　那么，在这儿我给大家一个结论。美国有一个桑塔费学派，他们用计算机模拟仿真了一种模型。这个模型假设社会是怎么样的，人有哪几类人，有自私者，合作者和强互惠者。自私者就是自私自利，我做所有事情都对我当下有利。合作者他知道跟对方合作会带来好处。但如果对方背叛，自己便不跟对方合作。强互惠者知道从长远看，从整个社会看，合作肯定比不合作好，所以当对方背叛了，为了维护合作秩序，他必须惩罚对方，让对方回到合作轨道上来，这是区别。结果是什么?就是如果只有自私者，社会就会崩溃掉。

　　为什么呢?这个道理太多了，后面有句话叫做个人主义失灵。我们听说过有个词叫市场失灵，市场失灵是个人主义失灵的其中一种，还有，民主失灵也是个人主义失灵的一种。所以如果我们只是自私者，社会全是自私者，这个社会是要崩溃掉的。为什么?自私者就跟刚才讲的，他们就看小道理，只知当下利害和技术性目标，不看大道理，这个社会就完蛋了。那么如果只演化出合作者，这是什么结果，他们就是你跟我合作，我跟你合作，但是你不跟我合作我就不跟你合作者，最后会从合作者退化变成自私者，结果所有人都是自私者了。刚才说了，只有自私者，社会会崩溃。只有存在一定比例的强互惠者，社会才能发展。那么强互惠者是什么?就是那些看到大道理的人。下面这个图就是他们模拟了几万次形成的曲线，这就不讲了。所以刚才讲，只有小道理社会就崩溃了，反过来讲这个社会不能没有大道理，就是这个社会不能没有基本的原则。

　　但是为什么小道理有时候显得有道理?小道理他也是道理是吧，他显得特别有道理。所以社会才会犯宪政错误。就跟刚开始我讲的那个住建部长犯的错误是一样的。他讲的有道理，但他那里大道理小道理分不清啊。都是道理，是吧。这个小道理有时显得更有道理。

　　为什么呢?我们举个例子。像我们现在的公司，尤其是上市公司。大家知道，公司的治理结构，是它的一套制度规则，也是它的宪政规则，它的宪政框架。一个企业，就是一个小的单位，一个企业，有它的宪政规则。家庭也有。所以我们说，宪政不是大得不得了的事情，只要有基本原则就行。那么在两个人之间，男朋友女朋友之间也有。一个企业的基本结构是，股东大会是权力来源，它是最高权力机关;董事会是它选出来的代理机构;管理层就是他们选出来的、代理他们进行实际的公司操作的人。一般的公司的规矩就是，股东大会给董事会一个授权，因为最大的权力来自于股东大会。股东大会有权力决定公司的财务、公司的资产、公司的资金怎么去使用怎么去分配。比如说我的公司的资本和公司的盈利，应该投资投在哪个方向或者哪个项目上。但是股东大会不见得全自己做，它会有一个授权，比如说，我们给董事会一个授权，五千万元以下的投资由你来决定。那么董事会有了这样一个权力，它对CEO或者总经理说，一千万元以下的投资你做决定，这就是一个很合理的授权体系。那么现在呢，有个问题，有一个CEO、一个总经理，特别能干，他特别聪明，投资眼光特别高，这个时候，其实他投资，比如说一亿元，都做的特别好，他是否应该违背这个规则?有时候就会有这样一种探讨，就是这个股东大会或董事会怎么这么压抑我这个CEO的才华呀，是吧，是否为了让他发挥才干，是不是应该让他不受这样一个限制?这似乎是非常有道理的，这是小道理有道理。但是大家知道，公司治理结构是针对一般情况，大多数情况的一套长久有效的规则，它不针对个人，而且它有个重要的特点是，它不见得时时处处都显得这么优越。有些时候并不是最好。但最重要的是，这个公司的CEO不总是这个人，有可能是各种各样的人，有时候可能你约束这个人，他的才华就要被约束，但从长远看， CEO，一方面是才干，一方面是他的忠诚部分，他是不是总是能自觉维护这种规矩，这是不确定的，但是确定的是股东的权利，与他的出资，是和他的风险相匹配的。因为实际上最终承担风险的是股东，所以，把最大的权利，给予他们，让他们决定一切，这从长远看是对的。在某些时候，小道理会显得有道理;宪政原则在某些时候，可能显得不如在具体情境时，一些具体人发挥才干的小道理更有道理，但是这恰恰容易出现宪政错误。

　　再举个例子，就是大概是2001年，有一个律师叫乔占祥，他诉铁道部。诉的原因是，铁道部在春运的时候，擅自调涨火车票售价。他依据的是《中华人民共和国价格法》。这个法说，像这种重要的公用事业的价格调整，是要通过听证会的，但铁道部没有。我记得当时有很多经济学家写文章，支持铁道部，说铁道部得调价，因为春运需求量太大，假如不调的话，需求量就非常大，供不应求，就不可能通过价格调整供求关系。按价格法，铁道部可能做不到通过价格调节供求。所以经济学家大多支持铁道部，但法学家不支持。但是我是支持乔占祥的，是因为我从宪政经济学角度出发，我当时写过一篇文章，大家也可以看一下，叫做“让宪法起作用”。我说有可能，铁道部是由既忠诚于民众，业务上又非常优秀的精英组成，但是从长远看，我们是不能保证这样的人总是存在的，所以，由于有这样的一种可能性，从长远看，这样一个行政部门，调整公共事业价格的这样一个行为要受到约束。不然的话，这批很优秀的人过去了，他们都是雷锋，又换了一批不是雷锋的，我们就受损了，因为在这样一批雷锋在的时候，我们放弃了宪政框架，以后我们会受损。就是我们为了一个当下的好处，放弃了一个更根本的原则，这对社会是错的，所以要实行宪政，就是为什么有时候小道理显得有道理，也得在宪政框架下讨论的原因。

　　再讲一下大道理，显然大道理是难以发现的。那么我就问一个问题，大道理能自然产生吗?我讲讲布坎南。布坎南是宪政经济学的大师，他是1997年获诺贝尔经济学奖的，还有很多宪政经济学的著述，而且在获奖前讨论了很多有关宪政经济学的问题。他比较著名的问题是，什么是最好的宪法?就是所有人都一致同意的宪法是最好的，这叫一致同意原则。大家将来可以找书看一看。“所有人同意”在真正的意义上是说，这个决策对任何人至少没有损害。大家都知道“同意”的真实意思是什么，因为法律上的“同意”恐怕跟这个“同意”很类似，即因为这件事不损害我所以我同意，要是损害我我肯定不同意。那么所有人都一致同意的一件事它能不是好事吗?肯定是。布坎南说，一致同意的宪法是最好的宪法，后来就获诺贝尔奖了。

　　但是获诺贝尔奖以后，他又问一个问题，他说这宪法是从哪来的，谁起草的宪法?举手同意，首先这个宪法草案在哪啊，你同意什么呢?你不能同意空气。于是他就费尽心思来证明。从经济学的角度去证明，经济学的角度是讲利害讲功利的，讲经济分析，成本收益分析，就是说“这样对他有好处，所以他就这样做”。这就是经济学分析。这样做对他有坏处，他就反对这样做，这就是经济学，这很简单。布坎南要证明起草宪法对起草者有好处。然后他就开始证明，起草者是追求作领导者的感觉。起草让他有领导者的这种感觉，聚集了很多追随者，现在的话来讲就是有很多粉丝，有一种心理满足，就是领导者。我是个领导者，然后大家都对着我来崇拜，给我回报，这是一种精神上的回报。他就又问了一个问题，如果这个宪法不仅是给当代人起草的，还是给子孙万代的，美国宪法现在至少200多年了，百年以后那些崇拜者他也看不到了，所以这个不能算。如果仅为了生前的荣耀，你只要对当代人好，为什么宪法要对后代人好?后来他就解释不了。他说这个没法用经济学解释。

　　后来他就发明了一个词，叫“宪法公民身份伦理”，他们这些人具有宪政层次的公民身份。大家知道，经济学家在讲伦理的时候，他一定认为经济学已经没有办法去解释了，他就讲伦理了。伦理就是解释这些行为它不见得能用成本和收益去解释得了的这种行为，就用伦理学。后来布坎南有一本书叫做《宪政的经济学和伦理学》，于是他就走到了伦理学，就是每一个唯利是图的人他不能理解的大道理。这个社会必须得有强互惠者，就是你在违反合作规则的时候，我宁肯受到损害，也要让你回到合作的轨道上，这种人就叫精英。精英就是超越自身利害，就是刚才讲的小道理，就是当下利益，你得超越。你有自己的利益，但不能完全只顾自己的利益，你要从整个社会角度去看，这叫超越自身利害。还要有道德约束。道德就是跟刚才讲的伦理一样的，你明知这些行为对当下可能有些损害，但对他人对社会有些好处，你要去遵守道德，这是精英。

　　实际上古往今来、古今中外，大道理的形成是精英群体提出的。比如像哈耶克所说，像英美法系吧，judge made law，就是法官来造法。因为英国过去的法官，就是一个精英群体，它是个专业集团。这样的一些人形成的集团，通过判案形成的这些法律原则，叫做法官造法。我们讲的英美的判例法的这种传统，是通过这样的一种方式，形成一些法律原则，这些法律原则形成法律传统，有些知识精英、文化精英从中提炼基本原则，进一步地形成宪法。这是哈耶克的理论，讲的是由精英集团来完成的宪政原则的提炼，那么在中国呢，就更明显了。大家知道，孔子讲的“士志于道”。士就是君子，就是精英。志于道，道等于天道，就是大道理。有这样一群精英他们的志向和使命就是去发现天道，去把天道变成人间法律，然后让大家去接受，这就叫士志于道。为此他们可能要舍生取义，义是一种大道理，那么舍生取义是什么意思?就是有些时候你坚守这些大道理可能要付出代价。

　　如果只从当下利害去判断的一般人或者我们叫“小人”，古代的儒家称的那些“小人”，他是根本不可能去做这种事情。反过来讲也是这个道理，大道理是不能自然产生的，有时甚至需要牺牲。那么大道理可以被发现，最后怎么变成社会的宪政原则呢?这个故事又非常多。看看人类历史，比如像早期的犹太人，有《摩西十诫》。最开始有些精英发现这些大道理形成宪政原则，然后以神的名义来告诉社会成员，说这是上帝告诉我的。如摩西上了西奈山，面见上帝，回来说这是上帝告诉我的有这十条规则，大家要遵守。这是一种情况。在中国呢，也有这种情况。

　　另外一种情况就是，我们可以想象最初的大道理是由一些精英发现的，然后他们又是这个群体或部落的政治领导人，他们就把它贯穿到部落的秩序中去。怎么这样一种大道理就能发展产生呢?是因为不同部落在竞争，没有发现大道理的部落就衰落下来，就没有了，你就不知道了。发现这些大道理的，就兴盛起来，比如说像周，中国的周朝是很重要的。大家知道中华文化到今天，一个根就是周，周发现了很多大道理，我们在《尚书》中可以看到。这个大家应该知道。当然它不是通过现代的方式来发现的，所以说在前现代是有这样的宪政社会形成的。

　　最后，比较西方的现代的形式，刚才给大家讲了，很多大道理被发现了。但你不能说发现了就行了，还要经过大家投票。像美国国父们，他们起草了宪法，大家一起开立宪大会。讨论完了，各州拿去投票，大家表达自己的观点。当然不可能是完全一致同意，是接近一致同意的原则，多数通过。大道理被投票通过了，这就是宪政。所以，我们回头再去探求，一个社会应该是什么框架，一个合理的宪政框架下，大道理和小道理是相结合的。当然大道理要管小道理。精英和大众之间，精英是代表大道理，美国宪法是大多数公众通过，但是别忘了，是谁起草的宪法，精英——非常优秀的精英。如果只靠美国西部牛仔投票，一百年也投不出美国宪法来。

　　这样一种结合是一种什么结构呢?是用大道理来避免小道理的偏离，和小道理的当下利益合成一个共识。我们需要大道理，用大道理来看到社会的长远、全部的利益，避免小道理的不足。我再举一个例子，就是我刚才讲的私有财产的问题，如果现在我们按照一人一票制度来投票的话，假定没有任何宪政原则框架，私有财产制度可能会被否定掉。为什么?因为穷人比富人多，所以从当下去想的话，我为什么不去瓜分富人的财产呢?而这种事情在古希腊发生过多次。大家只知道古希腊民主，不知道古希腊的民主是经常反复的一种民主，穷人上台是要分富人财产的，都是通过投票的。所以只知小道理的话，是形成不了对人类长远的全局的有效的看法。所以这是为什么需要大道理。大道理，大道理，这是不能通过投票去推翻的。

　　小道理可以用来避免大道理太空。这什么意思呢?就是说，大道理都是全部的长远的利益，只知精英，不知民众，这是另一个极端。有些政治精英、文化精英可以谎称自己发现了大道理，谎称这个大道理可以带领人民走向幸福的未来，然后呢，谎称人民都特别幸福。但人民真正幸福不幸福?所以注意小道理的意义是，我们还必须要去问所有的人自己，你到底幸福不幸福?你到底同意不同意?大道理是要小道理去证明的。所以当权者说我们的人民都很幸福那是不行的，要经过小道理检验。小道理要在大道理的框架下通行。所以你想帮助穷人是好事，但你必须在尊重别人产权的前提下去帮助穷人，你不能偷别人的东西去帮助穷人，所以必须在宪政框架内进行。这个框架是什么?尊重产权，尊重人权。你可以想别的办法，但不能偷东西去帮助别人。所以，叫做小道理在大道理框架下通行，

　　当然，大道理也不能代替小道理。大道理有大道理的用途，大多数情况下，适用的还是小道理。我不是否定小道理，而是说只有小道理不行，大家还要讲自己的利害。一个美好的社会，如果不许大家说自己的利益，自己的利益受损失了还不准张嘴去说，这在中国文革时期是出现过的，这个社会就是一个很糟糕的社会。所以大道理不能完全替代小道理。每个普通老百姓，每个“小人”，都有自己的利害，这个利害在大道理的合理范围内，是恰当的。宪政框架是什么，宪政民主是一种政治框架，要把宪政放在民主前面。，什么意思?宪政是大道理，统摄这些小道理，民主就是许许多多的小道理在大道理框架下集合起来，形成社会的意志。宪政民主是这样一种政治结构。无宪政的民主是很可怕的。中国的政治改革的方向，应该是先宪政后民主。先有个基本规则，在基本规则下大家去选择。

　　最后再稍微讲讲中国的问题。中国的问题很严重，我们的行政人员随便违反宪政原则，因为他们不懂宪政，中国存在非常严重的宪政缺陷。首先我们要说，现存成文宪法的生成，没有充分吸取古今中外的宪政经验，我们的宪法是有待改进的。当然它也没有一个比较严格的形式上的一致同意过程，大概只是通过几千人的人民代表大会同意了，宪法修正案也是如此，这都是不够的。对于这样一个根本性大法，意愿表达的范围太小。

　　在实施方面，宪法不可实施，不可操作。我们在中国的法律框架下，不能依据宪法起诉别人，这是一个问题。也没有违宪审查。没有这样一个程序，审查政府出台的政策和人大通过的法律是否违背宪法。那么在这个背景下，我们的问题是行政部门僭越宪法，它有实际的立法权。为什么这样说?因为它有实施能力。一个法律是否真正有权威在于是否可实施，比如说宪法，明明很大，但不能实施，违背宪法不受惩罚，它就很小，很没权威，这是最简单的道理。但是行政部门是最有实施能力的，比如说北京汽车的尾号限行，它是可实施的。对这个规定的合法性有各种说法，但你不得不遵守这个规定。这个规定在宪政上的层级非常低，但你不得不尊重。因为只要你违反了，他就会罚你200块钱;但你违反宪法就不会被罚。所以我们说“行政立法”。

　　行政部门在有宪法、有法律的条件下，出台一个行政法规，行政意见，这个行政法规或意见大于宪法，大于法律，因为它可实施。比如38号文件，是国务院办公厅和几个部委联合发布的意见，这个意见名义上是为了调整石油天然气产业结构，消灭落后技术，提高规模，但它这个决定实际上授予了中石油、中石化石油产业的垄断权。在任何一个宪政健全的国家，任何不得已的垄断都是要经过议会批准的。但在中国，这样一个行政部门的文件因可实施，而实际上有效力。

　　我们的行政人员基本上是没有宪政意识的，不懂什么是大道理什么是小道理。这样会造成很多问题，比如说侵犯产权和人权。比如强拆，政府官员很理直气壮，因为我们要推进城市化，我们要有GDP，政绩。我刚才讲了，这是小道理，技术性目标、行政性目标。它损害的是基本产权，这是农民对土地的基本产权，甚至逼得人自焚，这损害的是人权。甚至出现小道理僭越大道理，比如说我们宪法第35条规定：公民有言论自由，但实际上很多具体规定是限制这个权利的。最近的一个著名的事件是北大的会商制度。张千帆教授将这个问题提升到宪法学的高度，这是个宪政问题。这是非常普遍的现象，小道理僭越大道理。这就是中国当前严重的宪政问题。

　　最后我讲一讲，我们怎么形成今日的宪政原则。这个话题太大，我们简要讲一讲。首先我们要吸取中国的宪政资源，中国是文明古国，四书五经，汉唐宋明，都是有很好的文献。列举几个。比如天命说，就是任何统治集团都不是天然具有合法性的。《尚书》有句话叫“皇天无亲，惟德是辅”。这是自周以后中国历代的政治传统，没有哪个集团是上帝的选民，从来没有。你有德，天命才会落你头上。这个德是什么——天视自我民视，天听自我民听。事实上是要为老百姓服务，否则你就没有资格，没有天命。

　　还有一点，叫作“历史约束”。中国有句老话叫“积善之家，必有余庆;积不善之家，必有余殃”。你现在做的好事坏事都会受到报应，在中国这句话被强化了。在中国有独立的史官制度。有一次据说康熙走到一个房子里，看到有不少人在在记东西，问他们记什么，史官答记他的日常行为，康熙马上意识到他走错地方了，离开了。清代有一套非常棒的历史记载文献，这就是《康熙起居注》。这是清代的，保存得非常好，记录了康熙每天做的事情，是做史学的最基础的资料。所以很多时候皇帝很怕史官的，这是有传统的。当然还有比如谥号制度。大家知道皇帝死的时候是要有个封号，这个封号不是一个简单的名称，它要对你的一生作出评价，用一个字来盖棺论定。比如商纣王，纣就是他的谥号，纣就是做了坏事;比如隋炀帝，这也是他的谥号。这是死后对他的盖棺论定。这是对一个人的评价。

　　中国还有私人修史的传统。“史”不会是本朝给本朝写的，绝对不会是给本朝著史，从来都是给别人写的。中国的文人多有私人著史，从春秋开始。比如说《春秋》就是孔子私人著史，还包括司马迁写《史记》、陈寿著《三国志》，都是私人著史。就是说历史评价不可能由自己来写自己，没有可能性，你必须要接受非常公正的评判。

　　还有权力制衡和谏议制度。中国历史中从来就存在权力制衡，这是毫无疑问的。还有一个传统是司法独立。大家会问，中国有司法独立的传统吗?当然有。西周时就有，在《尚书》中周公就有这样的讨论。还有文景之治、《贞观政要》都有这个传统的记载，这个我就不说了。这是有关司法独立的文献。还有就是“国不以利为利，以义为利”的原则。就是指一个国家、政府不能进行商业性的活动去牟利，你只能提供公共服务和收税，这是《盐铁论》一书留下的原则。这是我们国家非常重要的一个文献。还有科举制度这就不说了。

　　还要吸收其他文明的宪政制度的经验，比如美国的经验，有许多是值得学习和肯定的。比如美国宪法，它好在它就是一部非常好的制定规则生成制度的文本，并不是它一制定下来就是好的，它制定下来的时候有很多的罪恶，包括在刚开始的时候奴隶制还是合法的，奴隶们黑人们只算是五分之三的白人，也被赋予投票权，但是这是白人奴隶主的权利。但是它好在哪呢，它好在这个生成规则的规则，生成制度的制度。它允许后代去修改它，但是改不能随便改，所以诺思教授，他也是一位经济学家，1993年获得诺贝尔经济学奖，他说美国宪法是可以更改的制度，但是它改的程序设定的是非常好的，一个制度不可能不改变。考虑到时间的推移，历史的延展，宪法不可能不改但又不能随便改。不能说今天是白明天是黑，这个不行。美国宪法大概需要参众两院三分之二以上提出，各州的议会需要四分之三以上的通过，这样一个宪法修正案才能产生出来。但是你看现在的美国宪法就好多了，这是它伟大的地方。所以奥巴马才能当总统，不然的话，如果根据当初的美国宪法，奥巴马根本不可能当美国总统。

　　我认为还有一个为人称道的就是美国宪法第一修正案，就是言论自由和信仰自由原则，这是非常重要的。那么它的含义是什么?当然这又牵涉到另外的话题，我就用一句话来说吧，对于社会来说，它应该有着一套最好的观念。但是这一套最好的观念或是人对社会的认识，不是先定的，不是说某一些观念某一些理论就是真理它就是好的，我们规定为意识形态，规定为主流文化。而这个结果一定会是最坏的。其实美国宪法第一修正法最重要的含义就是说，最好的观念是在不断的争论和竞争中产生的，为了能够寻求到、获得这套最好的观念，最好的方法就是保证言论自由。它的宪法的深意在这儿。不然你根本不知道哪一种观念是最好的，因为有可能那种先定的规定某一种理论是正统的作法，就把最好的观念给排除了。所以这是美国宪法第一修正案非常好的一方面。

　　再进一步就是我们怎么去在中国社会中去建立一套这样的宪政框架。针对我刚才说的中国的问题我们归结为一句话，就是让大道理管住小道理。是因为现在大道理没管住小道理，小道理不服从大道理，小道理僭越大道理。为一个技术性的目标去违反一个原则性的规则，这是我们面对的普遍的问题。所以，第一要建立违宪审查制度，宪法必须可实施，不可实施它就是一纸空文。当初刘少奇被押着去批斗的时候，手拿着《中华人民共和国宪法》，那是没有用的，那是很悲哀的一件事。在这方面确实要借鉴美国的这套制度。在美国，联邦法院就是宪法法院，在联邦法院可以用宪法为依据提起诉讼，任何一个公民都可以拿宪法去提起诉讼。在中国也应该有宪法法院。此外还要有司法审查权。这都是我们正在或者将要去努力的地方。

　　美国的这套制度也是在美国宪法框架下生成的，如马布里诉麦迪逊案形成了司法审查权，最高法院可以对议会提出的法案和政府作出的行政命令进行违宪审查，从而推翻这些法律和行政命令。这是非常有益的。那么对我们来说，也要建立一套框架，明确规定立法部门、行政部门和司法部门的权力平衡。因为现在是没有规定，我们要对越界者进行明确的限制，当你的行政行为违反了基本原则的时候，当你侵犯了产权的时候，有一种强制力的限制。比如说某些地区的地方政府带着一帮警察去强拆某片居民区的话，那我的建议就是要对这个县长或者镇长提起公诉，以侵犯产权为罪名的公诉，只有这样才能约束他，这样才能使行政部门在这样的宪政框架下做事。我们希望他做事，但是你不能够偷别人的钱去帮助穷人，你不能侵犯平等原则去平抑房价，你不能用侵犯产权的方法去搞城市化。我们必须要给它带上笼头，限制住它。这个逻辑很简单，如果你能肆意而为，你有什么能耐呢?你要在尊重法律、尊重宪政、尊重一切基本原则的基础上做事，这才是根本。换句话说，这个社会最好的结果也是在尊重人权的原则下才能实现，并不是说尊重产权就没办法做事，并非如此。尊重产权的结果更好。先要让行政部门在宪政框架下，在大道理的框架下去做事。

　　最后给同学们再讲几句话。有一次我们开有关国有企业问题的会，我说国企的很大一块收入就是因无偿占有国有土地，不交地租，省下来的成本部分就变成了利润。最近我们要发布有关国企的报告，对这个问题做了全面的、依据公布的统计数字推导出的估计。在中间休会的时候就有一个某大学法学院的学生来问我，说：“老师，不是国有企业本就不该交地租吗?”当时我就特别震惊，我问“这是你们老师教的吗?”他看我反应太激烈了也有些害怕。但是我对这事很震惊，我在想，法学院的学生应该学什么呢?是学习法条吗?不是，法学院的“法”不是法条的意思，我们法学院的“法”是法理。“法理”是什么?是大道理，我们要学的是大道理不是小道理。大道理是什么?大道理是从整个社会的长远目标出发生成的基本原则。“法条”是什么?当下的行政目标，甚至是某些利益集团的意志。大家知道法学院要学法哲学，法理，它的极致是天道，就是最高正义。我们要学的法是这个“法”，不是那些法条，这是非常重要的一点。

　　托克维尔说过，法律人就是一个精英群体，这是针对美国从英国过来的这样一个群体说的。在欧洲中世纪有贵族，算精英;有法律人，也算精英。但是近代以来，贵族被打倒，所以有社会传统的法律人就成为精英群体。我说过精英群体的定义，超越自身利害，做出道德选择。所以精英群体从本质上就是要追求大道理。不要只记法条，法条可以去看，但更应追求其中的道理，就是要知道什么大什么小，什么根本什么次要。在道理之间发生冲突时，我们怎么去辨别什么是大道理什么是小道理，我不希望我们现在有些同学将来当了部长，也做出那样的回答，那是我们政法大学的悲剧。我们教出什么样的学生来?十年以后二十年以后，我们希望看到有非常清醒的宪政意识的中国法律工作人员。所以要非常明确，要分清楚什么是小道理，什么是大道理，让小道理服从大道理。所以，最后，我们的目的就是要在中国建立一个健康的宪政结构，让中国成为一个大道理管住小道理，小道理印证大道理的国家。。      
 

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