江平：中国法治十年反思

江平：中国法治十年反思

作者：江平
来源：南方都市报评论周刊
来源日期：2010-11-7

这些年来，中国的法治有危险存在。总的对中国的法治的前景，还是抱乐观态度的，但是不能够排除在一段时间之内，在一定的政策引导下，法律出现倒退的情况。稳定压倒一切这个想法是不是也需要从多方面来考虑呢？我们知道稳定压倒一切一旦失控，就会包含一个非常危险的思想，这个思想就是人治的思想。或者说，稳定压倒一切一旦失控，弄不好就变成了人治复辟的一个土壤。

　　改革三十年以来，中国进行改革的目标有四个方面。我们可以从这四个方面入手来谈谈过去10年里法治领域内的一些变化和问题。

　　人治到法治

　　最早由小平同志提出来的法治的理念，应该说就是从人治到法治。因为从人治到法治是改变我们国家基本政治生活的一个非常重要的做法，如果能够把中国社会以前那种完全是靠人治执政的方式，转变成完全依靠法律进行执政的方式，会是一个根本性的改变。如果我们现在从改革三十多年的角度来重新思考，这个问题总体来说解决得是不错的。当初我们提出来的法治的目标是有法必依，有法可依，执法必严，违法必究。

　　但是最近十年来，我觉得在人治和法治的问题上有某些倒退。因为我们的社会治安出的问题比较多，现在中央提出来稳定压倒一切。这个背景下，我们就得思考，改革、发展和稳定到底是什么关系，当然现在我们也没法说，是改革压倒一切。如果真的改革压倒一切，造成了社会秩序不稳定怎么办呢?我们也很难完全说发展压倒一切，一味的发展也会造成大量社会的不稳定，当然也有问题。

　　但是如果我们回过头来细细想一想，稳定压倒一切这个想法是不是也需要从多方面来考虑呢?我们知道稳定压倒一切一旦失控，就会包含一个非常危险的思想，这个思想就是人治的思想。或者说，稳定压倒一切一旦失控，弄不好就变成了人治复辟的一个土壤。

　　现在各地方都是用稳定压倒一切来进行社会管理，我们可以看到，由此在地方上也带来了一些滥用的情况，例如好几个省都曾经发生以维稳为名进行的跨省追捕，像河南的王帅案，或者山东一些地方因为所谓维稳而出现的“被精神病”个案，随后的新闻报道都显示出，在这些案件中，维稳扩大化或者被过度滥用之后确实给真正的法治带来了伤害。在这些案件中，“何为稳定”是由掌握了权力的人，例如那些发起跨省追捕的县长书记来决定的，如果有这样的人认为你是违反了稳定的原则，那么所有其他都可以靠后，这是对法治最大的伤害。

　　在这个问题上，我们要谨记现在存在这么一种潮流，不是说这个潮流就错了，至少我们要充分警惕。

　　国家与社会

　　第二个问题，涉及到的是国家和社会。应该说我们在改革开放一段时期后，就发现过去在计划经济的情况下，我们国家的主导作用太大了，一切都是国家为主要，社会根本自己没有多少自治的力量，或者说，这个国家干预了人民生活中的一切领域，不仅干预了经济，干预了教育，干预了社会保险，干预了你的家庭的婚姻，甚至干预到子女，计划生育也都干预到了。那么在这种情况下，社会本身的职能几乎已经没有了。

　　因为我们已经意识到了这种问题存在的危险，如果改革不解决好国家和社会的这个相互关系，那么我们的改革就不可能取得成就的，所以在过去三十年里，相当长的时间内我们都可以看到，改革偏重于在大社会、小国家这个领域内的改革。我记得当初海南政府成立的时候，海南省政府就提出了一个口号，就叫做“大社会小政府”，也就是社会的权利大一些，政府的权力小一些。但是没过多久我们发现，这个想法失败了，最后，下面的政府不可能在它的组织、它的功能这些环节和上面脱节，所以最后仍然形成了中央有什么样的政府机关，下面海南也就有相应什么样的机关，海南的这个改革实验显然并没有达到预期的目的。

　　我们也可以看到，社会的权利的扩大，很重要的是要来解决企业的权利，企业是社会的细胞，世界各国都实行企业自治，企业应该有它自主的权利。应该说，三十年来经过我们的努力，这个方面取得了很大的进步，而且我们把国有企业改成了股份制，真正实现了企业的自治，而且我们相应的政府机构的主管部门也都做了精简，或者直接取消，我们保留的只是社会的秩序的这方面的功能，所以说在这一点上应该是有相当大的进步。

　　但是最近一些年我们也感到有些担忧，这个担忧是什么呢?就是国家的功能又在加强。国家功能又在加强体现在哪些方面呢?当然首先体现在国家对于经济的调控，我们国家对外明确讲了，中国在解决经济危机、金融经济危机所造成的困难的时候，国家是起了很大的作用的。这样的话无形中蕴涵了这样的意思：我们认为我们所以能够更快更好地解决经济危机所带来的问题，是因为我们有一个重要的法宝，就是国家掌握了权力，国家可以直接来干预经济。然而这一条也就潜藏着一个危机，潜藏着什么危机呢?就是把国家和社会的，已经逐渐改善的关系，又有面临着倒退的危险。

　　我们还可以看看在经济调整方面，要解决金融危机所造成的困难，当然要对经济结构来进行改变。我们国务院通过了十个有关行业结构调整的意见，这个意见就是把大的保留，把小的合并、放弃。这个思想究竟对不对?我认为用国家的权力来重新组织经济结构的调整，这是完全有必要的，但这样一做的结果，必然造成了对民营企业的巨大的伤害，因为我们的民营企业是不可能在我们的三十年不到的很短的时间之内发展得比较壮大的，技术也不见得最先进，原来所谓的规模也好，技术也好，安全也好，主要还仍然是国有企业。所以我们过分强调了这种重整。像是山西煤矿这样的重组，实际上是对民营企业的很大的冲击。因此我第二个担心就是，借助金融危机的出现，解决金融危机所造成的困难，我们过度强调了国家的作用，我们又回到了国家权力越来越大的这一危险状况。

　　公权和私权

　　第三个方面，我觉得我们的法治理念在过去改革开放的三十年中，所追求的一个目标就是怎么样解决好公权和私权的关系。中国几千年来我们都是只重视公权，不注意私权，从民国时期到现在，有一百年了，我们的民国时期也没有建立起多么好的重视私权的传统。共产党执政已经有六十年，在这六十年期间我们几乎也没有太多重视私权。一句话，中国的社会始终都是公权至上，在这种公权之上的情况下，私权就被压得很低。

　　不仅是我们刚才讲的私人企业如此，包括我们讲的私人财产也好，私人的权利也好，再扩大到人权的问题，也是这样。我们很少注意多少人权的问题，在过去相当长的时间内，人权是属于资产阶级才倡导的。所以在这种情况下，我们对于私权的压制应该说是很严重的。改革开放以来，在这个问题上，我们明显做了一些调整。我们建立市场经济的法律，我们加强了对私人财产的保护，乃至于最近的物权法的通过，都大大提高了人民的私权的意识。

　　如果看看现在的社会矛盾，我们可以看出来，社会矛盾的主要点究竟在哪里。可以看到，当前社会的主要矛盾点，很多是在于私权和公权的矛盾。因为私权如果被私权侵犯，老百姓告到法院，只要法院是公正的，还能够得到保护;但是如果私权受到公权的侵犯，而公权又是非常没有节制的，那这个危险就很大了。所以现在我们社会中出现的拆迁的问题，校园撞车的问题，反映出公权可以压倒一切这种想法，在人们的思想里面是根深蒂固的。

　　所以，在现在的情况下解决私权公权冲突的问题，可以说是现在我们解决社会矛盾的一个关键所在。如果我们不处理好这个问题，那是很危险的。从现在的情况来看，应该说公权对私权的侵犯，我们有，而且是主要的，或者说公权对私权的侵犯，是很普遍的，而且也缺乏一个法律上的很明显的一个节制。

　　同样我们看到，私权的滥用也仍然存在。物权法提到，私权不能滥用;和公权不能够滥用是一样的。我们现在也有人坚持，私权受到侵犯，那应该得到至高无上的保护，一切都是私权有理。什么叫私权的滥用，什么叫公权的滥用，公权的滥用表现在哪里?私权的滥用表现在哪里?都没有一个非常明确的表现。所以第三个问题，我是很担心中国法治的前途，因为私权的滥用甚至公权的滥用而遭到严重的破坏。

　　法制和法治

　　第四个问题就是法制和法治的关系。在我们的法治理念里面，最后提出来的就是从法制到法治，从“刀”制到“水”治，应该说是这是一个很高的升华。如果我们在宪法里面提出依法治国，提出了“法治”的理念，那么我们等于把这个法律从制度提升为一个理念，而这个理念就是善治。

　　为什么这么说呢，因为法律作为制度，它本身是有好有坏的，我们学法律的人到现在终究明白了这个问题：并不是人民政权所制定的法律都是好的。过去我们说，人民政权所制定的法律都是好的，并不尽然。法律制度作为制度也有好，也有坏。这个好和坏的区分在于，它是不是给予了人民更多的自由，更多的人权，更多的民主，而且还要看它是不是违反了社会发展的规律，或者说，这个法律是不是阻碍了社会发展。

　　举例来说，修改之前的公司法，显然在一些方面已经阻碍了社会发展。如果我们承认法律有好有坏，有善法有恶法，马上就要回答一个问题：恶法是不是法，法官对于恶法是不是要执行?如果法官知道了恶法怎么办?执行还是不执行?同时是不是你认为是恶法就是恶法，这样一系列的问题有待思考。

　　因此法律如果没有一个理念的追求，如果没有一个理念的思维，那法律就是危险的，法律制度也可以错杀人，法律制度也可以完全违背历史前进的方向的。希特勒也有法律，他也有信心推行他那一套法律，包括消灭犹太人的法律。所以我们在这一点上，应该来善法恶法的区分意识。有法律的原则，有法律的理念，我们可以说，我们执行的是法律，如果缺乏法律的理念，再好的法律，再怎么说，这个法律也有它的执行中的问题。

　　那么法律的理念应该是什么呢?法律的理念，我们说就是平等，就是正义，就是自由，就是人权，这些个理念。我觉得我们在这些问题上，应该有一个明确的目标。在这一重意义上可以说，法律本身既有中国的特色，它又有普世性的原则，如果我们只讲到普世性的原则，不看到中国的特色，是不对的;同样我们只看到中国的特色，看不到它普适性的原则，也是完全错误的。

　　我总的认为，这些年来，中国的法治有危险存在，但是应该看到，中国的法治就像我们常说的，它也是有前进、有倒退，在前进中存在着倒退，或者说是进两步退一步的这种关系。所以总的对中国的法治的前景，还是抱乐观态度的，但是不能够排除在一段时间之内，在一定的政策引导下，法律出现倒退的情况。这点希望能被更好地注意。　(本报记者陈宝成整理)

　　江平 中国政法大学前校长

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