阿里案182亿罚款后，反垄断如何改写互联网规则

此前，“二选一”已经在中文互联网世界争议多年，掀起无数争端和口水战。2019年，国内竞争法领域一位资深学者曾在一场学术研讨会上质疑“二选一”，受到阿里方面参会人员的激烈反对，“别人能说，但你不能说，你的影响力太大了，批评‘二选一’可能对我们不利”。

在原国务院反垄断委员会专家咨询组成员王晓晔看来，学术界确实对“二选一”问题存在争议。她告诉《中国新闻周刊》，“签订‘二选一’这样的排他性协议属于商业行为，是否涉嫌垄断关键在于实施者是否具有市场支配地位，电商领域目前的市场份额基本被阿里、京东、拼多多瓜分，阿里占优，如果存在‘二选一’，商家肯定倾向选择市场占有率更高的平台，市场占有率较小的平台会因此萎缩。”

在阿里案的行政处罚决定书中，“二选一”属于滥用市场支配地位的行为，在科伟律师事务所合伙人徐明妍看来，“没有一起反垄断案件是简单的，特别是涉嫌滥用市场支配地位的案件。”判断企业是否滥用市场支配地位一般需要经历三个环节：首先是界定“相关市场”，其次是认定企业在“相关市场”是否具有支配地位，最后是分析行为本身对竞争的影响。

但很多案件止步于“相关市场”界定。王晓晔认为，如果按照社会商品零售总额的概念，阿里肯定不占据市场支配地位。阿里巴巴2020年度财报显示，国内市场淘宝和天猫共实现成交总额为6.59万亿元，据国家统计局数据，2019年除汽车外的社会消费品零售总额为37.22万亿元，其中实物商品网上零售总额为8.52万亿元，如果将线上、线下视为同一市场，阿里占据社会消费品零售总额约20％，但如仅从线上角度看，占比接近80％。

互联网公司往往视自己为传统线下商业模式的挑战者，将线上、线下视为同一市场成为辩解的理由。魏士廪表示，不同于传统行业，互联网领域多为多边市场，例如微信通过免费的即时通讯服务吸引用户，又通过商业广告赚取利润，该如何界定其所处的相关市场？是广告业还是通讯业，抑或创造了一个新的相关市场，这给认定互联网公司具备市场支配地位造成了很大的障碍和困难，这也是十几年来对互联网企业鲜有调查与处罚的一个原因。

有法律界人士分析认为，阿里案之所以可以107天结案，一部分原因便是今年2月发布的《平台经济领域的反垄断指南》在相关市场界定的问题上给出了更明确的指引，最终处罚在“中国境内网络零售平台服务市场”这一相关市场的界定下做出，“无论以平台服务收入还是平台商品交易额计，阿里的市场份额均超过60％，相关市场高度集中。”

在阿里案之前，上海市场监督管理局曾对外卖平台“食派士”“二选一”进行调查，历时一年半，1.5万字的处罚决定书中有超过一半的篇幅在界定相关市场，足见相关市场界定之困难。

“不止是界定‘相关市场’，每个环节对技术性的要求都非常高，涉及大量法学分析、经济学分析，比如即使《反垄断法》规定一个经营者在相关市场的市场份额达到50％就可以推定其具有市场支配地位，但在司法实践中，被调查企业依然可以从多个维度抗辩。”徐明妍告诉《中国新闻周刊》，这就需要执法机构从多个维度证明经营者拥有市场支配地位，比如具备控制价格能力、具备控制交易条件能力、有阻碍市场进入能力等等，而非仅指出市场份额超过一半就可以一笔带过。

“反垄断法执法是政府对市场的直接干预，处罚金额高，甚至可以直接拆分企业，目的就是罚款与威慑，因此就更应该以理性为界限。在认定滥用市场支配地位时，企业是否拥有市场支配地位就是一个‘界’，否则政府就不能用反垄断法对其管制，可以使用反不正当竞争法、价格法等。”徐明妍说。

《反不正当竞争法》《电商法》中都有相关条文禁止“二选一”，同样是“二选一”，今年2月唯品会因不正当竞争行为被处以300万元顶格罚款，执法机构援引的就是《反不正当竞争法》。“反垄断是核武器，不能当作常规武器适用，因此具有较高的执法门槛。”这是受访者的共识。

“不能期待反垄断解决所有问题。”北京大学市场与网络经济研究中心研究员陈永伟对《中国新闻周刊》表示，反垄断主要是用来处理竞争不足，如果市场被大企业占领，竞争不能开展，就需要反垄断介入。但现实中很多应用反垄断的场景，并不是没有竞争，而是竞争比较无序，由反不正当竞争法等法律介入比较合适。

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