阿里案182亿罚款后，反垄断如何改写互联网规则

北京知识产权法研究会竞争法专业委员会副主任兼秘书长魏士廪告诉《中国新闻周刊》，在申报的问题上，采用VIE架构（协议控制）的企业似乎一直处于法外之地，“并购前不申报几乎成为惯例，此前即便申报也不会被受理，因为监管部门一旦受理，就意味着承认了VIE架构的合法性。”而为便于境外上市，互联网公司普遍采用VIE架构绕过监管。

情况在去年发生改变。2020年7月底，市场监管总局无条件批准了一起涉及VIE架构企业新设合营企业的交易。今年2月发布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（下称《平台经济领域的反垄断指南》）更是明确，“涉及协议控制架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围”。

除了长期处于监管灰色地带的VIE架构，现行申报标准并不适应互联网公司也让反垄断审查难以覆盖一些并购。目前我国针对经营者集中申报采用单一营业额标准，但是互联网公司初创期为抢占市场进行补贴可能会使企业营业额较低，如2015年滴滴快的合并，因未申报被竞争对手易到举报至当时负责经营者集中审查的商务部，但双方营业额均未达到申报门槛。海问律师事务所合伙人钱晓强告诉《中国新闻周刊》，在设定经营者集中申报门槛时，可以多增加几个维度，而非只考虑营业额。“在一些利基市场，市场体量本身较小，如果占据市场份额较大的竞争者合并，容易形成垄断，市场份额、交易额等因素都应该在设定申报门槛时被考虑。”

作为反垄断执法事前监管手段，经营者集中审查是一个重要抓手。市场监管总局在7月一次性通报22起“违法实施经营者集中案件”，其中8起涉及滴滴，6起与阿里有关，腾讯涉案5起，苏宁被点名两次，还有1起指向美团。目前处罚的45起案件中最早可追溯至2011年，倒逼企业主动申报意图明显，2020年年末，腾讯主动申报虎牙斗鱼合并案，而两者均采用VIE架构。

申报只是经营者集中审查的第一步，审查结果分为无条件通过、附条件通过，抑或禁止，关键是经营者集中后会否排除、限制竞争。“95％的经营者集中都是无条件通过，也就是说95％以上的经营者集中都不会被认定为有垄断问题。”钱晓强说。“十三五”期间，监管部门共审结经营者集中案件2147件，仅附加限制性条件批准22件，无一件被禁止。

对于“生米煮成熟饭”的并购又该如何处置？魏士廪表示，如果执法机构在调查中发现其市场势力过大，排除、限制竞争，可以让其恢复集中前状态，也就是拆分，只不过目前尚无相关案例。

已经处罚的45起案件中44起属于程序违法，不涉及排除、限制竞争，也就是说如果当初事先申报也会被放行。腾讯收购中国音乐集团被认为具有排除、限制竞争的效果，但也仅要求腾讯解除独家版权协议恢复相关市场竞争状态。“我不认为拆分会成为一种趋势。”钱晓强认为，如果一项救济措施的经济成本显著大于可能产生的经济收益，选择的时候就需要慎重。

尚无拆分案例，但互联网领域并购审查趋严的信号已经放出。7月10日，虎牙和斗鱼被禁止合并，这是互联网领域禁止经营者集中第一案。对此，监管部门给出的解释是，如虎牙与斗鱼合并，将使腾讯单独控制合并后实体，进一步强化腾讯在游戏直播市场的支配地位，同时使腾讯有能力和动机在上下游市场实施闭环管理和双向纵向封锁，具有或者可能具有排除、限制竞争效果。前述接近市场监管总局的人士认为，几年前这起合并或许会被无条件通过。

“判断是否具有排除、限制竞争效果的关键就是评估在相关市场中的市场势力，涉及大量经济学分析。”钱晓强说。从中不难看出认定互联网领域垄断个案的技术难度，这样的难度在“二选一”认定时尤为明显。

“二选一”认定背后的反垄断边界

2021年4月13日，市场监管总局、中央网信办、税务总局召集34家互联网公司召开行政指导会，要求充分发挥阿里案警示作用，各平台企业要在一个月内全面自检自查，逐项彻底整改。在这次“4·13会议”上，平台强迫“二选一”被认为是资本任性、无序扩张的突出表现。

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