刘松山：征收农民房屋和土地的宪法法律问题

这些年来，特别是最近几年，由地方政府一手主导的土地和房屋征收已从城市向农村急速地大规模扩展。虽然2008年党的十七届三中全会《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出要“改革征地制度”，“逐步缩小征地范围”，[1]但是，不少地方对这一要求置若罔闻。2010年11月2日，《新京报》就报道：受土地财政的驱使，全国20多个省市已经掀起了规模浩大的“拆村”风潮，这些地方政府打着城乡统筹、新农村建设、旧村改造、小城镇化等各种旗号，违背农民的意愿，强拆民居，拿走宅基地，无数的农民正在“被上楼”。[2]该报道引起极大震动。一周后的11月10日，温家宝主持召开国务院常务会议，强调要“开展农村土地整治”，“把维护农民合法权益放在首位”，“坚决制止违背农民意愿搞大拆大建”。[3]2011年7月20日，温家宝主持国务院常务会议再次强调，要依法保护农村耕地和农民宅基地物权，严禁侵害群众权益。[4]但时至今日，“拆村”风潮并未得到有效制止，拆迁过程中发生的一连串的冲突和血腥故事时常见诸媒体。

　　看来问题已相当严重，上述《新京报》就引用中央农村工作领导小组副组长陈锡文的话说：“这场和平时期大规模的村庄撤并运动是古今中外，史无前例，如果得不到有效遏制，恐怕要出大事。”[5]强征农民房屋和集体所有土地，将农民赶出家园，将会出什么样的“大事”，本文姑且不论，这里要提出的是，农村的房屋和土地征收是相当复杂的问题，这么多年来，各级党委和政府不断强调要依宪和依法执政，特别是要依法行政，但是，在涉及九亿人口的农村工作中，特别是在涉及农民切身利益和农村发展方向的房屋和土地征收中，宪法和法律真正被放到应有位置了吗？宪法和法律的相关规定得到了准确的理解和切实的遵守、执行吗？

　　
　　一、工业化、城镇化与宪法序言中农业现代化的关系
　　
　　现在，工业化、城镇化是两个特别热门的语词。在网络上稍加搜索就会发现，大概自2003年左右开始，从东部沿海到西部边远地区的党委政府，都在频繁提出本地方的重要发展战略目标：加快推进工业化、城镇化以及与这“二化”紧密相联的农业现代化。用江苏省省长2010年在该省推进农业现代化工程会议上的说法，就是要坚持“新型工业化、新型城市化、农业现代化‘三化同步’”。[6]

　　问题的关键是，地方政府似乎总认为，只有搞工业化、城镇化，将农村富余的劳动力集中到工厂和城镇，才能搞所谓“城乡统筹”、“以城带乡”、“以工哺农”，才能实现农业的所谓规模化经营，进而促进农业的现代化。这种认识实际既将工业化、城镇化与农业的现代化等同起来，也将工业化、城镇化当作实现农业现代化的措施和手段。

　　然而，1982年宪法制定的时候，全国流行的一句话与今天的工业化、城镇化大不相同，那时叫做实现“四个现代化”，也就是宪法序言所确立的国家根本任务：“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化”。根据宪法的这一要求，实现农业的现代化是国家的根本任务之一。三十年来，宪法序言有关农业现代化的这一表述没有修改，这说明国家的这个根本任务没有发生变化。但值得注意的是，宪法通篇没有出现“城镇化”的提法，或者类似现在各地所热衷的城镇现代化的表述，更没有将城镇化与实现农业现代化联系起来。序言所表述的工业化，也不是现在各地方所提出的工业化，而是工业的“现代化”，而且，宪法也没有将工业的现代化与农业的现代化联系起来，更没有把工业的现代化作为实现农业现代化的手段。

　　那么，农业的现代化究竟包括哪些内容？实现农业现代化的具体措施是什么？农业的现代化要在什么时间内实现？农村要变成什么样子才叫实现农业的现代化呢？是不是把农村都城镇化，到处建立工厂，把农民都赶上楼房，就叫做实现了农业的现代化呢？就像一些文件和媒体上所说的，要与国外城镇化对比，国外的城镇人口达到多少，我国的城镇人口现在只有多少，要达到国外的比例，我国才叫实现了农业的现代化呢？这些问题宪法都没有回答。

　　宪法没有回答的问题按理应当由法律来回答。1993年制定、2002年修改的《农业法》，是促进农业发展的重要基本法律，但这部法律无论从立法目的还是其他具体条文，都没有对宪法序言中农业现代化的表述作进一步的规定。其他如《土地管理法》、《城乡规划法》、《农村土地承包法》以及《村民委员会组织法》等法律，虽然与农村的发展密切相关，但也都没有对农业现代化方面的事项进行规范。即使是1996年制定的《乡镇企业法》，也没有说发展乡镇企业这个类似今天的所谓“工业化”与实现农业的现代化有什么关系。还有，2010年修改的《村民委员会组织法》，专门加上了“促进社会主义新农村建设”这样时下很流行的提法，但就是没有提农业的现代化。全国人大常委会制定的上述诸多法律，用今天的眼光看，已经完全涉及所谓工业化、城镇化、城乡统筹等事项，都可以说与实现农业现代化密切相关，甚至可以说搞这些“化”本身就是在实现农业的现代化。但是，法律对此只字未提，为什么呢？笔者以为，这决不是立法机关的疏忽，更不是立法机关无视宪法的规定甚或不愿去推动农业的现代化，这只能说明，在中国，实现农业现代化的路子还并不清晰。宪法的规定是一个很高的目标，要在法律中确定实现农业现代化的具体措施和目标，不是一件简单的事情，相关法律中涉及的所谓工业化、城镇化、城乡统筹、基层民主等事项，与农业的现代化都没有必然的联系，更不能把这些事项当作实现农业现代化的措施和手段。

　　就笔者查阅所及，目前为止，只有1993年制定的《农业技术推广法》提到了农业现代化。这部法律的第一条规定，加强农业技术推广，促使农业科研成果和农业技术尽快应用于农业生产，目的是为了“实现农业现代化”。这一规定清楚地说明，迄今为止，立法机关不仅重视农业的现代化，而且认准了一条：推广农业技术是实现农业现代化的必要条件。至于其他那些类似工业化和城镇化的东西，立法机关恐怕还没有认为其与农业现代化有什么必然联系。

　　不仅是法律对宪法的表述缺乏系统的规定，即使是党和国家的重要文件以及领导人的讲话，迄今似乎也没有对农业现代化提出一个完整的概念和实现的路径。[7]党的十五届三中全会就坦承：“积极探索农业现代化的具体途径，是农村改革和发展的重大课题。”[8]党的十七大报告提出要“统筹城乡发展”，“建立以工促农、以城带乡长效机制，形成城乡经济社会发展一体化格局”。[9]十七届三中全会进一步提出，要“统筹工业化、城镇化、农业现代化建设”，“建立促进城乡经济社会发展一体化制度”。[10]但是，这些提法并没有揭示工业化、城镇化与农业现代化之间的关系，而城乡统筹、城乡一体化显然也不能说明就实现了农业的现代化。

　　2006年胡锦涛在《建设社会主义新农村，不断开创“三农”工作的新局面》的讲话中揭示了城乡统筹发展的目标，就是“工业与农业、城市与农村协调发展，逐步缩小城乡差距”，[11]具体做法是“实行工业反哺农业、城市支持农村和‘多予少取放活’”。[12]但是，这个目标和做法也都不能说就可以实现农业的现代化。紧接着，温家宝在《扎实稳步推进社会主义新农村建设需要把握好的几个问题》的讲话中提出，“我们推进的城镇化，是能够带动农村发展的城镇化；我们建设的新农村，是城镇化进程中的新农村。社会主义新农村建设的过程，应当是城市带动农村发展的过程”，“是农民更多地参与经济建设、分享发展成果的过程”。[13]这里虽然揭示了新农村与城镇化的辩证关系，但是，新农村与农业的现代化毕竟是内容不同的两个概念，即使是城镇化带动的新农村，也未必是实现了现代化的新农村。

　　温家宝在2011年的政府工作报告中提出，要“在工业化、城镇化深入发展过程中同步推进农业现代化”。[14]这个表述与前述江苏省省长有关“三化同步”的说法类似。单纯地看，这个表述并没有直接表明，搞工业化、城镇化就是在实现农业现代化，或者是实现农业现代化的具体措施，但在地方政府的实践中，是极易引起这样错误的理解和认识的。

　　十一届全国人大四次会议通过的《国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》继续沿用了温家宝的上述提法，但并没有揭示农业现代化的内涵和要素，而是在第五章用了“加快发展现代农业”的标题，并在此章下用“增强粮食安全保障能力”、“推进农业结构战略性调整”、“加快农业科技创新”和“健全农业社会化服务体系”作为四个小节的标题。[15]这里没有将所谓工业化和城镇化列为一节，不然又可能引起对这“二化”与农业现代化之间关系的曲解力”。[16]值得注意的是，这里对推进城镇化的表述用了“积极”二字，但同时又要求“稳妥”，并不是一些地方政府用的“加快”，重要的是，这里没有将城镇化与农业现代化联系起来。但是，要求构建城市布局、增强城镇承载能力、将农业人口转移为城镇居民的提法，在地方政府那里，是极易演变成营造城市、强行将农民赶上楼的。

　　以上的情况表明，对宪法确立的实现农业现代化的根本任务，无论从法律还是政策或者其他方面，我们还没有形成一个全国性的统一目标认识，没有提出一套稳定的、能够行之久远的措施体系。而现在各级地方政府轰轰烈烈地打造的工业化、城镇化，本不应当与农业现代化发生多少必然的联系，却是以直接牺牲农民和农村的利益为代价的，其危及广大农民的利益和农村的长远发展，危及农业现代化这一宪法根本性任务的实现。

　　这里要顺带提出的一个严峻问题是，在所谓工业化、城镇化的过程中，政府究竟应当充当什么样的角色，起什么样的作用？工业化和城镇化是一个经济、社会和文化等各种要素发展的自然的历史过程，还是一个完全可以由政府主观推进甚至头脑发热时随意捏拿打造的社会形态呢？在所谓工业化、城镇化的热潮中，政府又如何在宪法和法律的范围内活动，切实做到依法执政、依法行政呢？可以肯定地说，在宪法确定的农业现代化的任务还摸不着头绪的时候，各级党委和政府是无论如何不可以用牺牲农业发展为代价去搞什么工业化、城镇化的，否则就涉及执政理念和执政方式上的违宪问题。

　　现在的各种做法已经令人忧虑。所谓工业化，在很多地方实际就是先招商引资，再大面积占用农村宝贵的耕地来建各种工厂企业，甚至搞那些高污染的企业。所谓城镇化，大抵就是由政府主导，征收耕地人为地建一座座城镇，将大批农民拆迁后赶来集中居住。所谓农业现代化，在很多地方实际就是把分散居住的农民赶走，搞一些所谓“万亩良田”之类的规模化、集约化经营。这“三化”的核心，说到底就是征收农民的房屋和土地，将农民赶到政府临时打造的城镇，就是所谓城镇化。刚刚出版的引起极大震动的《朱镕基讲话实录》披露了朱镕基在2003年就发出的惊人之语：“我非常担心的就是搞‘城镇化’。现在，‘城镇化’已经跟盖房子连在一起了，用很便宜的价格把农民的地给剥夺了，让外国人或房地产商搬进来，又不很好地安置农民，这种搞法是很危险的。”[17]朱镕基七、八年前就担忧和警告的这种很危险的情况，现在已经大量出现了。重温他的讲话，是应当令人警醒的。

　　
　　二、强征行为损害和动了摇宪法、法律确立的农村经济制度
　　
　　（一）损害了农村土地集体所有制的宪法地位

　　根据宪法第6条的规定，我国经济制度的基础是生产资料的公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。对于土地这一最为重要的生产资料，宪法第10条明确规定了两种公有制形式：“城市的土地属于国家所有”；“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有”；“宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”。按照这一规定，农村土地的集体所有制，与城市土地的国有制，同样具有十分重要的宪法地位。值得注意的是，宪法在这里还明确规定，对于农村和城市郊区的土地，只有在“法律规定属于国家所有”的情况下，才可以属于国家所有，否则一律属于集体所有，这就进一步强调，集体所有的土地，除了最高立法机关以制定法律的方式确定为国有，其他任何组织或者个人都不得以任何方式变为国有。这就足见集体所有土地的宪法地位之重要了。

　　为什么要赋予农村土地集体所有制如此重要的宪法地位呢？这至少有两个重要原。“纲要”在第二十章用的标题是“积极稳妥推进城镇化”，并提出三个措施：“构建城市化战略布局”、“稳步推进农业转移人口转为城镇居民”、“增强城镇综合承载能因。第一，我国迄今为止还是一个农业大国，九亿人还是农业人口，农村经济在整个经济体系中长期占有重要地位的国情，不会也不可能在短时间内改变。所以，农村土地只有实行集体所有，才有利于农村各项事业的发展。第二，中国共产党领导农民推翻封建的土地私有制度，一个重要初衷就是要让农民拥有土地，直接感受到他们为革命付出了巨大牺牲后能够享受到胜利的果实。对这个问题，制定1982年宪法时就有过讨论。那时，针对要求将农村土地一律收归国有的意见，就有人提出，农民从参加土地革命开始，为了打土豪、分田地进行了长期艰苦的斗争，如果今天突然宣布将土地收归国有，就会在农民心理上产生不良的影响。[18]对此，胡乔木解释说：“农村土地收归国有会引起很大的震动，没有实际意义。”“如果规定农村土地一律国有，除了动荡，国家将得不到任何东西。”[19]由此可见，宪法确立农村土地的集体所有制地位，是具有十分深刻的历史和现实背景的。

　　那么，土地集体所有制与土地国有制之间，是否存在一个后者地位高于前者地位、前者必须无条件服从后者的情况呢？或者说一级政府动辄可以用国有或者公共利益的名义来征收农村土地和房屋呢？宪法的规定没有体现这样的含义。《土地管理法》、《物权法》中有关土地所有权的规定也没有表明这样的含义，相反，《物权法》第4条明确规定，国家和集体的物权一律受法律保护，“任何单位和个人不得侵犯”，这清楚地表明，土地的国有和集体所有这两种公有制形式，在法律地位上是完全平等的，没有什么高下之分，更不存在一个国家可以随意吞并集体土地的问题。这个问题本文最后一部分还将述及。
　　有的观点可能会提出，根据宪法第10条规定，国家基于公共利益需要，可以征收集体所有的土地，所以，农村土地集体所有制地位是可以随意改变的。实践中，很多地方政府也正是这样理解宪法第10条并大面积随意征收农村土地的。但这是对宪法规定的错误理解。宪法有关将集体土地征收为国有的规定，是农村土地集体所有的一种例外情形或者极个别的情形，决不意味着任何一级政府都可以随意以公共利益为由，大面积征收农村土地。这种例外情形在《土地管理法》第45条规定中得到体现。根据该条，征收基本农田以及基本农田以外的耕地超过35公顷或者其他土地超过70公顷的，都必须由国务院批准。在一个单一制大国，征收基本农田或者35公顷以上的耕地，都须要国务院批准，这足以证明农村土地决不可以任何理由随意觊觎和染指，农村土地集体所有制不得轻易动摇。

　　由上可以得出的基本结论是，以所谓公共利益为由，大面积征收农村土地，实际构成了对农村土地集体所有制宪法地位的损害和挑战，也向我们提出一个严肃的问题：我国农村集体所有制在土地公有制中的宪法地位是不是已经过时了？全国政协常委、全国工商联原党组书记胡德平前不久说了一句很令人深思的话：“农村土地是集体所有制，集体所有制和全民所有制在所有权上是平等的。但实际上，很多人已经忘掉了这一点。”[20]

　　（二）违背和动摇了宪法确立的农村经营体制

　　大规模征收农民房屋和土地，将农民赶上楼，不仅动摇了土地集体所有制的宪法地位，也直接违背和动摇了宪法确立的农村统分结合的双层经营体制。
　　1998年，党的十五届三中全会《关于农业和农村工作若干重大问题的决定》提出，由“家庭承包经营”，“建立统分结合的双层经营体制”，是“农村改革二十年的基本经验”，[21]并进一步提出，“实现我国农业和农村跨世纪发展目标”，必须“坚持长期稳定农村基本政策”，“实行以家庭承包经营为基础、统分结合的经济制度”。该决定在第三部分还以“长期稳定以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”为标题，系统阐述了这一经营体制的基本内容。[22]党的中央全会做出的这一重要决定，在1999年宪法修改时被明确写进第8条，即“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。”

　　统分结合的双层经营体制，是以农村家庭承包经营为基础，并与农业社会化服务体系相结合的农业生产经营体制。“统”是指土地、大型水利设施等主要生产资料归集体所有，由集体统一行使管理权和经营权，以发展和完善社会服务体系。“分”是指分散经营，即农民在承包土地后，对土地有自主经营权。[23]宪法确立的农村双层经营体制，是我国现阶段农村经济情况、生产经营情况的客观反映和要求，对提高农民积极性，解放和发展农村的生产力具有重要意义。

　　宪法修改十多年来，理论和实践中都没对这个农村经营体制的基本方针提出质疑和否定。而且，2007年，胡锦涛在党的十七大报告中还强调，要“坚持农村基本经营制度”。[24]2008年，党的十七届三中全会再次提出“，稳定和完善农村基本经营制度”，并特别强调：“以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，是适应社会主义市场经济体制、符合农业生产特点的农村基本经营制度，是党的农村政策的基石，必须毫不动摇地坚持。”[25]

　　然而，现在将农民赶出自己的土地和房屋，让他们住到政府人为打造的城镇，宪法确立的农村双层经营体制就失去了基础，农村改革开放几十年来经济发展的基本经验和成果实际上随之葬送了，而在人造的城镇，无论政府还是农民都没有摸索到也来不及探索和积累成功的经营体制。这是十分危险的。

　　除了上述双层经营体制外，宪法第8条还规定：“农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经。”这种重要的经济形式也是长期实践经验的总结，是农村生产关系的客观反映，是党的农村经济政策的十分重要的内容，对发展农村经济、提高农民生活十分重要。但是，将广大农民赶出房屋和土地，农村的这一法定的合作经济形式也将被破坏。

　　（三）侵犯了法律赋予农民的土地承包经营权

　　如何保证宪法确立的双层经营体制得到贯彻呢？1998年，十五届三中全会提出，“稳定完善双层经营体制，关键是稳定完善土地承包经营关系”，并强调：“要坚定不移地贯彻土地承包期再延长三十年的政策，同时要抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规，赋予农民长期而有保障的土地使用权。”[26]

　　根据宪法的规定和十五届三中全会的上述精神，2002年，全国人大常委会专门制定

　　了《农村土地承包法》。这部法律在第4条规定，国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。该法又在第20条进一步规定：耕地的承包期为三十年；草地的承包期为三十年至五十年；林地的承包期为三十年至七十年。可见，土地承包经营权已经成为农民的一项十分重要的具有长久性的法定权利。2007年通过的《物权法》，专门就土地承包经营权设立一章，并明确规定，承包经营权人对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利。在已有立法的基础上，党的十七届三中全会又一次提出：“赋予农民更充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。”[27]“完善土地承包经营权权能，依法保障农民对土地的占有、使用、收益等权利。”[28]

　　赋予农民土地承包经营权利，并使这项权利长久不变，不仅是法律的明确规定，也是党一以贯之的农村经济政策。现在的问题是，地方政府动辄将农民赶到城镇，剥夺他们的土地，那么，法律赋予农民的土地承包经营权又由谁来保障呢？党的中央全会屡屡强调的确保农村土地承包权长久不变的农村经济政策究竟被置于何地呢？

　　（四）侵犯了农民的法定宅基地权利

　　征收农民的房屋和土地，还涉及农村宅基地使用权的问题。农村宅基地是农民的立身之地。根据宪法第10条的规定，农民的宅基地属于集体所有。那么，农民对宅基地享有什么样的权利呢？对这个问题，《物权法》第十三章专门规定了宅基地的使用权。按照《物权法》的规定，农民依法对自己的宅基地享有占有和使用的权利，有权利用该土地建造住宅及其附属设施。针对这些年地方政府侵犯农民宅基地使用权的问题，党的十七届三中全会公报特别强调，要“完善农村宅基地制度”，“依法保障农户宅基地用益物权”。[29]

　　农民的宅基地使用权，不仅是一项重要的法定权利，也是党的农村经济政策的基本内容，是农民生存、发展的重要基础和条件。违背农民意愿，强征其房屋，不仅侵犯了农民的法定权利，也违背了党的农村经济政策。

　　
　　三、对宪法有关征收条款的准确理解
　　
　　根据宪法第10条的规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收”，据此，农村集体土地属于可以被征收的范围。根据宪法第13条的规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收”，据此，农户房屋包括城镇居民的房屋属于可以被征收的范围。但是，这两条规定中的一些重要内容无论在理论还是实践中，甚至在某些法律和行政法规的制定中，恐怕都没有得到准确、全面的理解和贯彻。
 

　　（一）“公共利益”有被人为拔高和神化的倾向

　　“公共利益”被视为征收条款中的核心内容。政府以公共利益为由实行征收；被征收人以否认公共利益为由反对征收；理论中对公共利益的讨论更是汗牛充栋，仅从中国期刊全文数据库的检索看，自1994年至今，在标题中出现“公共利益”的文章就达1537篇，可谓古今中外、见仁见智；从《物权法》到不久前的《国有土地上房屋征收与补偿条例》，在讨论中无不十分纠结于公共利益的界定。时至今日，对公共利益的讨论仍然未能达成共识，虽然《国有土地上房屋征收与补偿条例》界定了公共利益的范围，但显然是存在很大争议的。对农民房屋和土地的征收，仍然绕不开这个问题。
 

　　为什么对公共利益的讨论至今难以达成共识呢？根本原因是，公共利益的内容本身具有不确定性。比如，即使现在确定了一个利益属于或者不属于公共利益，但是，这种已经确定的公共利益将来又可能转变为非公共利益，而已经确定的非公共利益将来也可能转化为公共利益。仅从这个角度看，要人为将某一利益归为公共利益，就既无可能，也无必要。而理论和实践中过度纠结于界定公共利益范围的根本原因，是各方面有意无意地夸大了公共利益的重要性，过于拔高甚至神化了公共利益。

　　其表现之一是认为，以征收过程中的公共利益为抓手，就可以保护被征收人的合法权益。比较典型的是北大五位学者上书全国人大常委会要求废除《城市房屋拆迁管理条例》。他们认为，拆迁是政府基于公共利益需要对被拆迁人实行的征收，应当将法律关系定性为政府与被征收人之间的行政法律关系，而不是拆迁公司与被征收人之间的民事法律关系，只有这样，被征收人的利益才能得到保障。[30]理论和立法、执法实践中对公共利益的执着讨论，深层的原因都是希望清楚地界定公共利益的范围，以确保被征收人在行政法律关系的背景下直接与政府谈判，从而保障其合法权益。这种想法初衷可嘉，但很单纯。实际上，只要一个国家的法制真正健全，并得到有效的实施，无论基于公共利益还是商业利益，被征收人的利益都能得到法律的保护，甚至在商业利益下被征收人的利益还能得到更大实现。如果法律发挥不了真正作用，即使把所有的征收缘由都定性为公共利益，被征收人的利益也未必能得到保障。

　　其表现之二是认为，公共利益是大于或者高于个人利益的。这大概是一个全民性的错觉。在国家主义、集体主义至上的理念支配下“，小我”要服从“大我”，但是，这个带有哲学、伦理和政治意义的命题是否适用于法律领域呢？是否适用于一个尊重权利、崇尚和推行法治的国家呢？这个问题，尚没有引起足够的重视和讨论。实际上，在英、美、德、日等法治国家，“公共利益”从来就不是什么一往无前、任何人必须无条件服从的征收理由，在国外房屋和土地征收中也有不少“钉子户”，德国流传的一个经典故事是，普鲁士王国时期的威廉一世皇帝强拆小磨坊主房屋，最终被法院判决败诉。[31]日本政府从上世纪六十年代修建成田国际机场，想征收农民土地和房屋，但“钉子户”们抗争了40年，最终迫使首相谢罪。[32]这些情况都说明在法治社会，公共利益并不是什么凌驾于合法个人利益之上的东西。

　　其表现之三是认为，只要是为了公共利益的需要，政府想拆就拆、想征收就征收，任何个人或者集体都必须服从。实践中，地方政府持的正是这种观念和做法，各地房屋征收过程中屡屡发生的暴力和血腥冲突都与此有密切关系。从根子上看，这既是一种夸大和神化公共利益的认识，也是对宪法有关征收条款中“可以”二字的错误理解。

　　看来，在土地和房屋的征收问题上，并由此引发开去，深刻反思公共利益与集体利益、个人利益的关系，已经十分紧迫。根据《物权法》第4条的规定，我们在法律制度上实际已确立了国家、集体和私人物权平等受法律保护的基本原则。这在农村土地和房屋的征收中，实际意味着，农民的个人利益或者集体利益，只要是在所谓“公共利益”之先就已经存在的合法的利益，任何个人或者组织，在没有得到被征收人同意的情况下，都不能轻易地用所谓“公共利益”的名义来否定它，不能用后来的一个所谓合法的利益来否定业已存在的另一个合法利益，否则就会形成一个以“公共利益”为载体的多数人暴政。

　　（二）征收条款中的“国家为了公共利益的需要”所指为何

　　根据宪法第10条和第13条的规定，征收的主体是“国家”，即“国家”为了“公共利益”的需要可以实行征收。这就提出一个问题，“国家”所指为何？“公共利益”又是谁的公共利益？中央一级的权力机关或者人民政府当然代表国家，它确定的公共利益可以说属于国家的公共利益，那么地方的权力机关或者人民政府是否代表国家，它们所确定的公共利益是否一定属于国家的公共利益呢？

　　这个问题在《物权法》的制定过程中实际已经露出了端倪，但最终被回避和掩盖了。2005年《物权法》草案的第二次审议稿第47条规定：“国家为了公共利益的需要，县级以上人民政府根据法律规定的权限和程序，可以征收自然人、法人的动产或者不动产。”[33]这个写法一下子就显露出问题：国家为了公共利益的需要，怎么会让县级政府去征收呢？县级以上的地方政府征收中的公共利益，是不是国家的公共利益呢？也许是意识到这个问题，《物权法》草案的第三次审议稿删去了上述条文中的“国家”二字，改为：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府根据法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产。”对这个修改，全国人大法律委员会的说明是，在不同领域内，在不同情况下，公共利益是不同的，情况相当复杂，《物权法》难以对公共利益做出统一的具体规定。34但无论怎样解释，这个写法还是暴露出一个问题：县级以上地方政府实行的征收，完全等同于宪法条文中“国家为了公共利益的需要”所实行的征收吗？如果不能等同，是否就涉及一个《物权法》条文违宪的问题呢？

　　更有意思的是，几番周折后，《物权法》第42条第一款在继三审稿删去了“国家”后，又最终删去了“县级以上人民政府”的用语：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”这显然是刻意回避了公共利益的主体以及实行征收的主体，但从汉语语法的基本规范看，这一款又成了没有主语的病句。应当说，在涉及如此广泛、重要的公民基本权利事项上，立法中出现这样的情况是很不正常，也是很不应当的，因为取消了宪法征收条款中的“国家”二字，这个条文实际上对宪法作了扩充解释，为地方政府随意以公共利益为由实行征收开了口子，存在违宪的嫌疑。

　　现在需要研究的是，宪法征收条款中的“国家”和“公共利益”所指究竟为何？据统计，宪法文本共有113处使用了“国家”二字，它的含义没有例外地是指统一的中华人民共和国这个国家。那么，地方的政权机关与“国家”是什么关系呢？宪法第96条规定，“地方人民代表大会是地方国家权力机关”，第105条规定，地方各级人民政府是“地方各级国家行政机关”。这两个规定揭示了地方权力机关和行政机关性质或者属性的双重性：第一，地方权力机关和行政机关都属于统一国家的机关，行使国家的职能，接受国家最高权力机关的监督和最高行政机关的领导；第二，地方权力机关和行政机关又具有地方的属性，代表、执行地方人民的意志和利益，管理地方的事务，所以它们又是代表地方利益的政权机关。
 

　　由上可以进一步得出的结论，所谓公共利益，不仅有国家的即全国性的公共利益，也有地方的即局部区域的公共利益，但是，“国家”即中央一级的权力机关和行政机关是全国性公共利益的代表，它们不可能也没有必要去代表地方性的公共利益，而地方权力机关和行政机关通常是地方公共利益的代表，除非有中央权力机关或者行政机关的特别授权，它们不得代表全国性的公共利益。举一个简单例子：国家的法律或者是中央人民政府可以授权给县一级人民政府合理规划和使用本县城镇的国有土地，但是，这是不是意味着县一级政府所确定的类似旧城区改造、道路、交通等公共设施的意见和规划，都是“国家”的规划，这些所谓公共利益都是国家的利益呢？恐怕不能这么说，如果这样的话，“国家”的含义在这里就被偷换了概念。但是，如果中央人民政府要在地方修建一个用于国家重大活动的大型公共设施，并要征收农村集体土地和农民房屋，这时候的公共利益就是国家的公共利益而不是地方的公共利益了，中央人民政府既可以直接征收，也可以授权地方行政机关实行征收。

　　所以，对宪法征收条款中“国家为了公共利益的需要”的准确解读应当是：“国家”是指统一的中华人民共和国，“公共利益”是指全国性的公共利益，也就是说，宪法所规定的征收，是指中央一级政府基于全国性公共利益的需要才实行的征收。地方各级政府基于地方公共利益的需要，大张旗鼓、轰轰烈烈地实行的“征收”，都不是宪法规定的征收，或者可以说，这种征收是违宪的。这个重大的问题迄今尚未引起注意。

　　（三）对“可以”二字的关注与解读

　　上述宪法两个征收条款中还有一个词即“可以”二字，很值得研究讨论。国家为了公共利益的需要，可以进行征收。那么，“可以”的含义是什么？宪法为什么要用“可以”而不是“必须”？这个用语迄今没有引起关注，而对于保护被征收人的合法权益却至关重要。用“可以”而不是“必须”，对于政府而言，从逻辑上讲，就意味着公共利益是征收的必要条件而不是充分条件。假设，政府代表国家实行征收，这时候，即使有公共利益的需要，也是“可以”征收，但也可以不征收。什么时候可以不征收呢？比如，可以采取征收以外的其他办法来解决问题的，就可以不征收。比如，被征收人强烈反对甚至以死对抗的，就可以不征收。那么，有没有“必须”征收的情况呢？应当说有。比如，在发生战争、山崩海啸、严重病疫、地震洪涝等涉及整个国家和民族的安危与稳定的严重情况下，这种征收就是必须的。

　　而对于相对人而言，“可以”二字本身就表明了，个人利益并非在任何情况下都必须无条件地服从公共利益，公共利益也不是绝对地凌驾于个人利益之上的霸王利益和绝对利益。遇到公共利益时，政府可以征收，被征收人个人也有权反对和拒绝征收。只要不是遇到类似国家和民族安危与稳定的严重情况，被征收人完全有权拒绝政府对其房屋或者土地的征收。所以，凭“可以”二字即可发现，各级政府以公共利益的名义不加分析地强征农民房屋和土地的行为，就是违宪行为。

　　准确理解和执行宪法征收条款中的上述内容，对于扼制时下盛行的拆村风潮，保障农民的合法权益，维护农村的稳定与发展，十分必要。

　　
　　刘松山，华东政法大学法律学院教授，博士研究生导师。

　　
　　【注释】
　　[1][9][10][24][25][27][28][29]中央文献研究室编：《十七大以来重要文献选编》（上），中央文献出版社2009年版，第675页，第18页，第673-677页，第18页，第674页，第674页，第674-675页，第675页。
　　[2][5]参见涂重航：《20余省市撤村圈地发土地财失地农业民“被上楼”》，《新京报》2010年11月2日。
　　[3]参见新华网，2010年11月10日。
　　[4]参见新华网，2011年7月20日。
　　[6]参见东方网，2011年6月11日。
　　[7]当然，有个别地方已经对本方的农业现代化提出了一个评价指标体系。比如，广东省政府办公厅在1999年就印发了《关于广东省2010年珠江三角洲基本实现农业现代化的评价指标体系的通知》，参见广东省政府网，1997年7月27日。
　　[8][21][22][26]中央文献研究室编：《十五大以来重要文献选编》（上），人民出版社2000年版，第562页，第556页，第559-563页，第562页。
　　[11][12][13]中央文献研究室编：《十六大以来重要文献选编》（下），中央文献出版社2007年版，第276页，第280页，第297页。
　　[14][15][16]全国人大常委会办公厅编：《中华人民共和国第十一届全国人民代表大会第四次会议文件汇编》，人民出版社2011年版，第19页，第53-55页，第93-95页。
　　[17]《朱镕基讲话实录》（第四卷），人民出版社2011年版，第486页。
　　[18][19]蔡定剑：《宪法精释》，法律出版社2006年版，第196页，第197页。
　　[20]《南方报网》，2011年9月26日。
　　[23]参见全国人大常委会办公厅研究室编：《新宪法修正案学习辅导》，中共中央党校出版社1999年版，第172-173页。
　　[30]参见《北大五学者就就拆迁条例上书全国人大》（全文），人民网，2009年12月10日。
　　[31]郭宇宽：《一个德国“钉子户”的故事》，《改革内参》2004年第7期。
　　[32]参见《日本成田机场“钉子户”抗争40年迫使首相谢罪》，《南方周末》网络版，2007年5月10日。
　　[33][34]全国人大常委会法工委民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第24页，第34页。
 

文章来源：本文转自《政治与法律》2012年第1期，转载请注明原始出处，并遵守该处的版权规定。

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