熊剑：从宪政的“中国”看“公民不服从”的意

熊剑：从宪政的“中国”看“公民不服从”的意义

时间:2011-02-26 09:08 作者:熊剑 来源:共识网转自作者博客

　　一、宪法中的“中国”

　　1982年宪法序言13个段落1648字，“中国”一词共出现26次，但含义却不尽相同，时而作为中华人民共和国的简称，时而涵盖中华民国甚至晚清政府，时而又意指时间上无远弗届的作为整体的中国。为什么中华人民共和国的宪法呈现出如此之多的中国意象？这些中国意象之间又具有怎样的关联？如此的写作又具有怎样的政法蕴含？

　　厘清这些问题需要建立一个坐标体系。宪法序言中界分出四种中国意象，即“封建的中国”、“半殖民地半封建的中国”、中华民国以及中华人民共和国。所有这些具体的中国意象首尾相连，构成了作为整体的在时间上向前向后均无限延展的中国，勾画出中国的“家谱”。这便是作为横轴的历史维度。而坐标系的纵轴则是现代国家的谱系：晚清以来的中国国家与社会转型，基本上是在回应现代国家普遍具有的两种叙事模式，即民族国家叙事和共和国叙事，近代以来中国人民的抗争，目的就是为了建立自己的民族国家与共和国。因此，纵轴的一端是民族国家，即“统一的多民族国家”，另一端是共和国，即“人民民主专政的社会主义国家”。

　　本文以宪法序言作为分析文本，梳理其中呈现出来的诸种中国意象，具体化为作为历史文化（伦理）共同体的“文化中国”，和作为政治法律（道德）共同体的“政治中国”，以及政治中国在当下所呈现出来的民族国家和共和国意象。并通过对民族、人民、阶级等关键词的分析，揭示“人民民主专政的社会主义国家”（共和国意象）是如何落实“统一的多民族国家”（民族国家意象）的。

　　１、文化中国

　　宪法序言第一段用两句话勾画了作为整体的中国：第一句是“中国是世界上历史最悠久的国家之一”，这句话至少表达了两层含义：首先，中国不再是天下秩序中的“中央之国”，而是世界体系中的诸国“之一”，这是中国晚清以来宇宙观转变后的自我定位：我们只是这个地球上的一个民族国家而已；其次，在这个国家体系中，我们引以为豪的特征，乃是悠久的历史。当然，对历史的强调不仅仅是为了凸显我们与其他国家的与众不同，更重要的意义在于，历史在某种意义上是正统性与合法性的源泉。历史维度的展开就像家族族谱的展开一样，我们在其中找到了位置，不仅获得了归属感，同时获得了正统性。

　　第一段第二句是“中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化，具有光荣的革命传统。”首先，如果说历史维度的铺陈展开了中国的家谱，那么我们在这个家谱中看到的便是“光辉灿烂的文化”，五四运动以来的反传统文化，尤其大革文化之命，现在被“拨乱反正”，开始了新的回归。其次，这个“光辉灿烂的文化”，也即历史的中国，是人民创造的，帝王将相是历朝历代的政治缔造者，但历史与文化的真正创造者是人民。不仅如此，这个人民是包括汉人在内的各族人民，所创造的文化，自然是包括汉文化在内的多元文化。所谓中华民族和华夏文明，自始便具有多元性，并在此获得了宪法上的承认。最后，中国具有“光荣的革命传统”。宪法序言先后六次使用“革命”一词，可谓是“革命的宪法”，“革命”是贯穿整部宪法序言的叙事线索，也是合法性论证的基础，具有极为重要的意义。

　　在第一段的两句话中，我们注意到历史、文化和革命这三个关键词，历史铺陈了中国的“家谱”，文化是历史中国的存在形式，而革命或许可以解释为中国五千年来延续至今的内在动力，所有这些结合在一起，构建了一个整体的中国意象，向前无限追溯，向后无限延展。值得注意的是，宪法序言第一段只是在时间轴线上呈现作为整体的中国，但并不试图在空间范围上界定中国，因为在历史上，中国的天下秩序没有边界，她从中心向四周无限扩散。笔者将第一段所描绘的中国称为“文化中国”，乃是采“文化”的极为宽泛意义，包含了今天仍然可以各种方式呈现出来的历史上的一切。

　　２、政治中国

　　宪法序言第二至第五段书写了“文化中国”近170年的政治与社会变迁。1840年是一个重要的时间节点，它标志着中国传统的天下秩序开始瓦解，作为民族国家的现代中国开始孕育。

　　不过，这个诞生过程极尽艰难和曲折，从晚清到中华民国、再到中华人民共和国的变迁过程，亦即唐德刚先生所谓的“历史三峡”，波澜起伏、血雨腥风，充满了太多的屈辱与抗争、无奈与悲情，需要一种超越意识形态的同情理解。

　　与前面作为整体的“文化中国”相对照，我们将宪法序言第二至第五段书写的中国，称之为作为具体阶段的“政治中国”，这是“文化中国”在特定时间段下的具体存在形式和政治表达。晚清以来的这一变迁过程，仅仅是中国整体的内部超越和取代，被否定者依然内在于中国谱系之内，而且曾经具有过正统性和正当性，后来者只有承认先行者的上述特质，才能建立起自己的正统性和正当性。在这个依次否定的过程中，我们再次看到了“革命”这个关键词，这170年的政治与社会变迁，正是靠革命叙事串联起来的，这就解释了为什么第一段将“光荣的革命传统”与“光辉灿烂的文化”并举。

　　这种“文化中国”与“政治中国”的区分，以及“政治中国”的变迁，共同构成了完整的中国意象。比较此前几部《宪法》的序言，我们会更加清楚地看到这个意象所呈现出来的重要的政法意蕴。无论是《共同纲领》，还是“五四”、“七五”、“七八”三部宪法，时间只从1840年开始，晚清和中华民国仅仅以“封建主义”和“官僚资本主义”的面貌出现，虽然开篇就强调“一百多年的英勇奋斗”，但宪法序言根本没给晚清和中华民国留下任何位置。相反，在“八二宪法”序言中，第二段肯定了晚清以来中国人民为“国家独立、民族解放、民主自由”进行的“英勇奋斗”，第四段肯定了中华民国废除封建帝制的历史功勋，这样就使得“一百多年的英勇奋斗”更为连续、丰满和完整，历史的连续性得以呈现。更为重要的是，《共同纲领》以及“五四”、“七五”、“七八”三部《宪法》中都没有“文化中国”的意象，中华人民共和国仿佛横空出世，它与母体的连接至少在宪法上没有呈现，中华人民共和国似乎外在于中国谱系，或者说之前的中国被彻底否定掉了，历史的连续性被彻底割裂，正统性更无从谈起，进而也影响到合法性论证。

　　为什么“八二宪法”中要写入“文化中国”的意象呢？为什么晚清和中华民国也被写入宪法并给予一定的地位呢？原因恐怕在于，国家不仅仅是政治法律共同体（道德共同体），同时也是历史文化共同体（伦理共同体），作为政治法律共同体，国家可以更迭，呈现为代际性，但作为历史文化共同体，国家必须而且只能是连续性的。历史文化共同体是政治法律共同体的母体，而后者是前者的当下存在，两者互相依存，共同构筑了国家的完整面相。任何一个国家必然同时展现出这两种面相、两种属性，中国尤其如此。

　　３、“统一的多民族国家”

　　前面所述的时间维度，呈现了 “文化中国”与“政治中国”的关系，以及传统帝制向现代共和的蜕变，即从天下秩序蜕变为民族国家，从君主政体蜕变为共和政体。如果将这个蜕变过程放到现代国家形成史中看，它实际上回应了现代国家普遍具有的两种叙事模式，即民族国家叙事和共和国叙事。

　　宪法序言第二段道出了1840年之后中国人民的三项任务，即争取“国家独立、民族解放和民主自由”，这三项任务具体表现为第四段和第五段所述的反抗“帝国主义、封建主义和官僚资本主义”的斗争。反抗帝国主义，争取的是“国家独立、民族解放”，目的是建立中华民族独立自主的国家；反抗封建主义，争取的是“民主自由”，目的是建立人民当家作主的共和政体；至于第五段所谓的“官僚资本主义”，实为帝国主义和封建主义相互结合的产物。反抗官僚资本主义不仅内在于反抗帝国主义和封建主义的斗争之中，构成民族国家和共和国建构过程的一部分，它同时也是共和国内社会主义制度的建构过程，是共和体制的一种新的探索。由此可见，传统中国向现代中国的蜕变，同时涉及到国的再造（国家独立）、族的再造（民族解放）和民的再造（民主自由），从而构成了现代中国诞生的民族国家叙事和共和国叙事。

　　1840年鸦片战争开启了中国从传统的天下秩序向现代民族国家秩序蜕变的历史，这个过程到今天依然没有彻底完成，国家的分裂和多元族群的整合，仍然是中国民族国家建设所要面对的紧要问题。天下秩序是建立在以皇权为核心的大一统之上的，“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”。而民族国家秩序是对天下秩序的瓦解，不仅意味着一个民族不受外族的专断统治，而且意味着不受族内某人或某些人的专断统治。

　　因此，中国民族国家建设自始就面临着双重任务：一方面要应对外敌的入侵，维持清朝治理下的作为整体的多元族群的独立性，也就是后来发展出来的中华民族的独立性。“中华”不仅是个文化概念，同时也是个民族概念，作为集体政治想象与政治身份认同的中华民族，正是在1840年以后反抗帝国主义侵略的抗争中逐步发展和充实起来的，使其从一种自发的存在转变成为一种自觉的存在。无论第一共和——中华民国，还是第二共和——中华人民共和国，都要在国号中冠以“中华”两字，这正是要在世界民族国家体系中宣称，这个国家乃中华民族之国家，而非法兰西、德意志、英吉利民族之国家，“国家独立、民族解放”其意基本在此。

　　中国民族国家建设面临的另一个任务，是如何在内部整合大清治理下的多元族群关系，虽然到了中晚清，“华夷之辨”经过士大夫们的重新阐述，已经不再是满族统治的理论障碍，但族群之间的区隔和不平等依然存在。更重要的是，清末民族主义传入中国，边疆族群亦有脱离中华民族，独立建国的诉求。因此，从最初的“驱除鞑虏”到民国肇建时的“五族共和”，再到今天的“民族区域自治”，这一脉的努力无非是寻找一种妥善处理中华民族内部多元族群关系的恰当方式，从而构成了近代中国民族国家建设的重要一环。

　　宪法序言第十一段表述了作为民族国家的中国意象：“中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家。”中国的民族国家意象竟然是“统一的多民族国家”，这看起来颇为吊诡。因为在一般意识中，所谓的民族国家，即“一个民族，一个国家”，而“多民族”的民族国家岂不是一种自相矛盾？

　　这就要从中文“民族”一词说起了。当我们说“少数民族”时，“民族”一词指的是满、藏、土家等历史文化共同体，相当于英语中的ethnic group，这个意义上的民族实际上指的是族群，是一个历史文化共同体而非政治法律共同体。当我们说“中华民族”时，“民族”一词实际上指的是包括少数民族在内的作为整体的五十六个族群，此时的民族相当于英语中的nation，一个政治法律共同体。当然，这个政治法律共同体同样具有历史文化属性，但其历史文化属性呈现为多元状态。nation一词同时具有国家、国民与国族三种含义，“民族”一词是对“国民”与“国族”两层含义的翻译。值得注意的是，当这两个词放在一起时，民是对族的修饰，以阐明这个族是由国民构成的政治共同体，而非由族人构成的文化共同体，民族是一个法律概念。而作为国家的nation更好理解，今天的联合国（United Nations）便是由一个个具体的nation（国家）组成的。民族（nation）通常通过领土、主权以及人民来界定，而族群（ethnic group）则通常是通过历史、文化、语言等界定的。因此，当我们说中国是一个“民族国家”（nation-state）时，我们是在nation这个意义上使用民族一词的；当我们说中国是一个“统一的多民族国家”（unitary multiethnic state）时，我们是在ethnic group这个意义上使用“民族”一词的。

　　这并不是中国的特色，当今世界几乎所有国家都是多民族（族群）国家，即便像日本这样族群同质性极高的民族，依然存在琉球人以及阿伊努族。因此，民族（nation）与族群（ethnic group）不但表达着不同的内涵，他们在边界上也并不是重合的，民族必然由多个族群组成，中国这样的传统的多民族（族群）国家固然如此，美国、澳大利亚、加拿大这样的移民国家亦是如此。当然，民族边界的划分具有很大的偶然性，往往是历史、殖民和战争等诸多偶然因素促成的，究竟哪些族群组成一个民族，通常而言不是选择的结果，而是被选择的结果，这就使得民族与族群之间存在着潜在的或现实的紧张，成为当今世界族群政治与族群冲突的根源。今天的族群民族主义的核心议题，就是争取将一个族群转变为一个民族，进而建立自己族群的民族国家。

　　中国的多元族群整合，面临的正是这个问题。如何在尊重和保护不同族群历史和文化的同时确保中华民族的一体性？也就是说，确保中国作为一个民族国家的一体性？制宪者注意到了这个问题，并试图在历史和规范两个层面上作出回答。宪法序言中区分使用了“中国人民”和“中国各族人民”，考察“中国各族人民”一词的五次使用，就会发现宪法序言刻意强调，无论是文化中国还是政治中国，都是中国各族人民共同创造的。序言第一段：“中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化，具有光荣的革命传统。”最后一段：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果”。“中国各族人民”的另外三次使用，均与“中国共产党领导”连在一起，如第五段：“1949年，以毛泽东主席为领袖的中国共产党领导中国各族人民……建立了中华人民共和国。”第七段：“中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就，是中国共产党领导中国各族人民……取得的。中国各族人民将继续在中国共产党领导下……把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。”此外，第十一段还有“全国各族人民”这样的表述，与“中国各族人民”意义相同，即“中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家。”这些表述强调了这样的事实，无论历史上的中国，还是当下的中国，以及未来的中国，都是中国各族人民共同创造的，这样一种历史叙述，为多元族群的一体性提供了第一层基础。当然，这层基础是否发挥了作用仍值得探讨，这里仅仅探讨立法者的意图。

　　接下来的问题是，宪法序言在使用“中国各族人民”的同时，为什么还要继续使用“中国人民”一词？是措词上的疏忽还是深思熟虑的刻意之举？此外，既然要强调各族人民共同缔造了新中国，那么为什么不直接使用“中国各民族”或“五十六个民族”，而要用“中国各族人民”呢？“中国各民族”与“中国各族人民”之间有什么区别呢？这就涉及到多元族群一体性的规范基础问题，在探讨这个问题之前，我们需要先探讨中国的共和国意象以及“中国人民”一词的特有含义。

　　４、“社会主义国家”

　　反抗帝国主义侵略，争取“国家独立、民族解放”，建立中华民族独立自主的国家，构成近代中国的民族国家叙事。但仍未解决的问题是，这个民族国家将以何种方式来组织？是沿袭帝制传统，还是仿效君主立宪，抑或建立共和政体？几经尝试，这个问题直到辛亥革命才算有了定论。辛亥革命“废除了封建帝制，创立了中华民国”，自此以后，无论真心还是假意，任何一部宪法都宣称“主权在民”，任何一部宪法至少在形式上都确立了共和政体，民主共和观念已经深入人心，成为不可逆转的历史潮流。因此，反抗封建主义，争取“民主自由”，建立共和政体，就构成了近代中国的共和国叙事，并与民族国家叙事一起，描绘了现代中国的诞生。

　　辛亥革命后，中国在形式上已经建立了共和体制，但对于建立一种什么样的共和体制，并未达成一致意见，因此，反对官僚资本主义的斗争实际上是对共和体制的定义权之争。今天看来，国共之争、中华民国与中华人民共和国之争，焦点并不是民族国家问题，双方对建立一个中华民族的民族国家没有分歧，所争的乃是中国到底应该建立一个什么样的共和国。意见无法统一，便只能兵戎相见，一如美国内战。宪法序言第四段肯认了辛亥革命“废除了封建帝制”的历史功勋，但认为其“没有完成中国的民族民主革命任务”，而直到“取得了新民主主义革命的伟大胜利”，中国人民才真正“掌握了国家的权力，成为国家的主人。”这个表述集中体现了人民主权原则以及新中国的共和国属性。但这仅仅是一个原则，需要进一步落实为具体的制度。那么新中国建立的是一种什么样的共和体制？中国人民如何行使当家作主的权力？序言第六段给出了答案：新中国成立后，国家开始“生产资料私有制的社会主义改造”，目的是消灭“人剥削人的制度”，以便确立“社会主义制度”。社会主义制度在经济层面上表现为生产资料的公有制，而在政治层面上则表现为“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政，实际上即无产阶级专政”，这就是当家作主的中国人民实行共和的方式，经济上的公有制，政治上的人民民主专政，即社会主义的共和政体。宪法正文第一段将中国的共和国意象表述为：“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”从这个意义上讲，社会主义制度是共和政体的一种呈现方式，并不是对共和政体的否定，新中国的共和国意象依然是清晰可见的。

　　那么如何具体理解这种共和国意象？既然共和国意象的核心原则是“中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人”，那就先从“中国人民”这个词说起。宪法序言中“中国人民”的使用与前面提到的“中国各族人民”的使用不同，它们具有类似的独特特征，即它们都是在“敌我”对立关系中来使用的，侵略、破坏、挑衅、敌视、分裂造就了“敌我”关系，凡是站在敌人对立面的，便是人民。

　　虽然在“中国人民”的使用中，因敌人的不同而决定了人民内涵的不同，但在“敌我矛盾”中，人民具有同一性。无论阶级、族群如何，只要面对的是共同的敌人，都属于人民的范围。人民不是从内部，而是从外部界定的。当然，这里的敌人不只是中国之外的敌人，还包括中国之内的敌人，因此还需要探讨中国人（注意不是中国人民）内部的另一个划分，即阶级划分。序言第八段称“在我国，剥削阶级作为阶级已经被消灭，但是阶级斗争还将在一定范围内长期存在。”剥削阶级已经被消灭了，那么阶级斗争针对的是谁呢？《关于中华人民共和国宪法修改草案的说明》在解释人民民主专政时对“敌人”有一个描述：“间谍、特务和新老反革命分子，还在进行反革命活动。贪污受贿、走私贩私、投机诈骗、盗窃公共财产等严重犯罪活动，是新的历史条件下阶级斗争的重要表现。我们必须保持清醒头脑，提高警惕，保持国家的专政职能。”由此可见，我们通常意义上的犯罪分子，在这里被视为阶级敌人，他们虽然是中国人，但不属于“人民”。中国作为一个共和国，是人民的共和，而非所有中国人的共和，一部分人被排除在共和之外.

至此我们已经看清了作为政治法律共同体的中华人民共和国所具有的两个意象，即表现为“统一的多民族国家”的民族国家意象和表现为“社会主义国家”的共和国意象。而且我们也看清了两个意象之间的关系，即“统一的多民族国家”要落实为或呈现为“人民民主专政的社会主义国家”，这就回到了我们上节遗留下来的问题，即多元族群一体性的规范基础何在？宪法序言为什么不直接使用“中国各民族（族群）”而是使用“中国各族人民”？以及进一步的问题，即“社会主义国家”这个共和国意象如何能落实“统一的多民族国家”这个民族国家意象？

　　从上面的讨论中我们看到，中国人内部至少存在着两种划分，一种是民族国家意象中的族群划分，根据历史文化的不同，中国人被划分为五十六个族群；一种是共和国意象中的阶级划分，根据对生产资料的占有情况，中国人被划分为不同的阶级。这两种划分是相互交叉的，同一个族群中有不同的阶级，而同一个阶级中又有不同的族群，但阶级身份与族群身份，或者说阶级认同与族群认同，是可能存在冲突的，当冲突发生时，孰先孰后，孰轻孰重？从宪法序言来看，制宪者认为阶级身份必然优先于族群身份，阶级认同必然优先于族群认同，因此建立在阶级分化之上的人民概念优先于族群概念，不同的族群之所以能够团结在一起，在于他们有共同的或相似的阶级身份，“社会主义者相信，阶级的团结、被剥削者四海一家的感情，以及将会从革命中诞生的一个正义与理性社会的前景，会提供这种不可缺少的社会黏合剂”，“阶级的自由结合将为了全人类的利益而驾驭（族群团结的）自然的力量。”因此，建立在敌我划分和阶级划分之上的中国人民，是多元族群一体性的规范基础，“各族人民”只是“人民”内部的一种划分，并不因此破坏建立在敌我关系或阶级划分之上的中国人民的一体性。由此也解释了宪法序言为什么使用“中国各族人民”而不使用“中国各民族”。

　　为什么立宪者不使用“中华民族”这个更具有统摄性的概念？根据许崇德教授的记述，中华民族一词曾经被写入宪法，但后来被删去了，至于删去的原因，我们不得而知。中华民族这个概念未能写入宪法，不得不说是一大遗憾。以至于制宪者不得不用阶级概念来统合多元族群，但随着意识形态领域去阶级化的深入，这个一体性基础开始动摇，因此有必要重塑作为政治共同体的中华民族概念，以便建立新的一体性基础。

　　二、公民不服从的宪政意义

　　公民不服从，也称市民不服从或者非暴力反抗，指的是“一种公开的、非暴力的、既是按照良心的又是政治性的对抗法律的行为，其目的通常是为了使政府的法律或政策发生一种改变”。近年来，这一理论引起我国学者的关注。有学者认为，公民不服从理论是宪政理论的重要补充，它贯彻了宪政的原则和精神，赋予现代宪政理论以可操作性。宪政理论如果不以此理论作为补充，就不是彻底的行之有效的理论。

　　公民不服从俨然是一个普适性概念，其理论放之四海而皆准。本文拟对公民不服从理论的某种“局限”，即这一理论所具有的西方性及其在进入当下中国的理论场域和实践面相时可能的境遇做一些初浅分析，以使我们在面对公民不服从时能保持一份理论上的清醒。

　　１、公民不服从

　　实现宪政平衡的重要力量罗尔斯是迄今关于公民不服从问题最重要的研究者，他关于公民不服从对宪政制度的作用的概括一直被视为这一领域的权威论述。他的概括包括以下几个方面：第一，公民不服从可以促进法律制度的完善。“几乎每一种法律体系都包含一些毫无意义的甚至肯定有害的法律，服从它要么不会使人受益，要么更糟糕，还会造成伤害。”公民不服从所表达的就是公民对这些“毫无意义的甚至肯定有害的法律”的不服从。这种不服从“虽然公然违反了法律，但还是表达了对法律的忠诚”，其目的要变更或消除这些缺欠而不是推翻整个法律制度。第二，公民不服从可以消除不正义或者校正对正义的偏离。罗尔斯认为，“具有适当限制和健全判断的非暴力反抗有助于维持和加强正义制度。通过在忠于法律的范围内反对不正义，它被用来禁止对正义的偏离，并在偏离出现时纠正它们。”第三，公民不服从可以增进公民自由和权利的保障。罗尔斯论证说，“在出现对基本自由的侵犯时，公民如果先考虑以正常的方式运用某些合理的政治呼吁手段，在过了适当的一段时间之后再运用非暴力反抗的形式来表示他们的反对，那么自由就将更有保障而非更少保障。”公民不服从对宪政制度确实具有十分重要的意义，以下这一认识虽然略显武断，但却是大体上可以接受的：在一个宪政制度下，如果不允许公民不服从的存在，那么这只能是一个打问号的或是停留在宪法字面上的宪政制度。

　　笔者认为，公民不服从的上述功能是在公民不服从作为宪政的一种重要平衡力量而起作用的。宪政是一种制度化的平衡机制。20世纪以前的宪政理论，强调根据职能将公共权力进行分离，从而实现国家权力结构的平衡。对塑造西方宪政贡献最大的三部著作应数洛克的《政府论》、孟德斯鸠的《论法的精神》和美国立宪者撰写的《联邦党人文集》，这三部著作贯穿了一条基本的线索——即权力分立的原则。

　　洛克将国家权力分为立法权、执行权和对外权三个部分。他特别强调立法职能与行政职能的分离，说：“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其余成员具有不相同的利益，违反了社会和政府的目的。”虽然在今人看来，洛克的三权分立不无“缺陷”，如未将司法职能独立出来，而是将司法职能看作是立法职能的一部分；将执行权与对外权交由同一个人行使等，但是洛克论证分权的逻辑在今天仍然有效。

　　孟德斯鸠进一步发展了这一学说，他不仅绘制了完整的立法、行政、司法三权分立的结构图，强调三权相互制衡，而且将自由作为这一套制度的价值目标。美国1787年的宪法，使孟德斯鸠的学说变成了现实的制度。

　　《联邦党人文集》则进一步为这套已经被写进宪法的制度进行辩护，并同时提出了如何规范民主以保障个人自由的构想：实行代议式民主、采行横向的和纵向的分权模式（即立法、行政与司法的三权分立和在联邦政府与州政府之间分权的联邦制）、建立对立法的司法审查（违宪审查）制度。这些经典作家所塑造的宪政是一个由立法、司法、行政等权力构成的平衡的权力结构样态，或者说，经典作家所塑造的宪政主要体现为以分权为特征建立起来的权力之间的平衡结构。如果说宪政所调整的关系主要是公民与国家之间的关系，那么，此时的宪政重心在于使国家一方的自我约束——通过分权与制衡实现国家权力之间的平衡——来达成宪政的最高价值即对人权的保障。对公民一方而言，他们只需消极地等待对国家的限制或制约，而不需采取其他任何主动的行为。 20世纪以来的宪政实践，超越了上述经典作家们的理论构想。特别是20世纪兴起的公民社会理论开始重视公民与国家之间的平衡，它强调在公民与国家之间构建起一个中间带即公民社会并通过这个隔离装置实现这种平衡。公民社会理论的兴起，为公民不服从提供了现实的可能性，因为，公民社会不仅成为了联结公民与政治国家两极之间的中介，而且成为了公民与政治国家之间的平衡器。

　　在公民社会中，通过结社等活动，孤立的公民个人获得了组织或团体的“支援”，公民个人的意见和要求通过“组织”或“团体”与国家进行交涉，公民对抗国家的能力大大增强。通过这些团体、组织向政治国家提出的公民的意见和要求，国家通常都会给予必要的考虑，至少比公民个人提出的意见和要求要更加受到重视。另一方面，通过组织或团体提出公民的意见或要求，避免了公民个人与国家的直接面对，减少或转移了在公民直接对抗国家时可能存在的风险。因此，公民社会为公民不服从的产生提供了社会基础。公民不服从为我们展示了一幅公民与国家之间关系的新的面相。此时，不仅国家权力之间仍然要保持一种自我限制，更重要的是此时的公民可以采取积极主动的行为，来实现公民与国家之间的平衡。公民所能采取的积极主动的行为，最重要的就是公民不服从。日本学者这样解释立宪主义：抵抗政治权力的滥用、制约权力的原理。公民不服从就包含了抵抗政治权力的滥用的意思。

　　可见，公民不服从是制约国家权力的一种重要力量。正因为如此，自二战结束以后，公民不服从成为西方国家宪政实践中的一道独特的风景线，美国的反战运动、民权运动、印度和南非的非暴力抵抗运动等等是实践公民不服从的典型例子。实现公民与国家平衡的主导方式是妥协。妥协“就是折中、让步，即各方通过互让来寻求一致点，从而消解对立，导致相互性利益和满足的实现。”公民不服从似乎背离了宪政对冲突的解决之道。但仔细分析起来，却并非如此。公民不服从虽然看上去增加了矛盾或者加重了冲突的严重性，但是，公民不服从并不意味着公民会永远地“不服从”，而是通过“不服从”表达其愿望或要求，是要与“有关方面”进行“交涉”，并达成新的平衡。换言之，他们仅仅是对制度或法律中的缺欠——如非正义、不合理之处等等——的不服从，制度或法律中的缺欠一旦被消除，他们就又成为制度或法律的“顺民”。因此，公民不服从，只是在公民与国家之间实现平衡的手段。当然，实现公民与国家之间的平衡，并不是公民不服从的最终目标，它服务于一个更高的价值——对公民权利的有效保障。

　　２、公民不服从的“西方性”

　　上文的分析及其所获得的结论——即公民不服从对于宪政制度确实具有重要意义——容易使人产生一种错误的印象：公民不服从及其理论具有普适性。这种印象之所以错误，主要是因为我们在上文中谈论的公民不服从问题的范围仅仅是局限于西方宪政国家的。也就是说，上文的分析及其结论在西方宪政国家内具有普适性，但超出了西方国家的范围则可能会有不同的结果。我把这一情形称为公民不服从的“西方性”。“关于政治的思考，应当以思考主体所在的时空的观念和制度结构为前提。”

　　笔者不揣冒昧，试图分析公民不服从及其理论存在的一些必要前提或理论基础，以便让读者能够明了公民不服从存在的限度。任何一种理论都不大可能凭空产生，也不可能是孤立无倚的。我的目的是要说明，公民不服从同其他任何理论一样，也要受到时空条件、文化传统等的限制。Pascal曾说，“我们所谓的正义或非正义，无不随着自然环境的变化而变化。纬度相差3度，就会有一套完全不同的法律体系；子午线是真理的标志。几年以后，基本规律也会发生变化；真理也有自己的时代；土星进入狮子星座，我们就应该知道，又有人犯了某种罪。河流是正义的界限，真够奇特！在派尼斯河的这边是真理，到了那边就是谬误。”

　　由于过于强调正义、法律的相对性，Pascal已经陷入某种程度的相对主义；但他持守的知识社会学的立场对我们却不无启发：“人们的环境即使不能决定，却也能够影响他们理解世界的方式。”公民不服从及其理论也决不是一个普世的、可以不经论证就可适用于任何场合的东西，而必然存在一定的限度。这种限度集中体现在公民不服从及其理论所具有的“西方性”上。

　　首先，公民不服从概念的西方性。一般认为，公民不服从的概念是由Henry David Thoreau（亨利·大卫·梭罗，1817—1862）首先提出来的。1849年，他在《公民不服从》这篇脍炙人口的文章中写到，“每个人都承认革命的权利；这便是说，当政府沦于暴政，或它效力极低、无法忍受，有权拒绝向其效忠，且有权对其反抗。”现在人们常常认为是Thoreau第一个提出了公民不服从理论。实际上，英国政治哲学家William Godwin（威廉·葛德文，1756—1836）早在Thoreau出生24年前就出版了一本叫《政治正义论》的书中就有了“抵抗”的论述。Godwin认为，政权所依靠的是迷惑。不管政治体制多么不完善，其治下的人通常被说服要对它崇拜和盲目尊敬。但是，这个政权是有缺点和弊端的。只要人们用真理来洞察政权的奥秘，并毫无偏见地看待自己的国家，就有可能发现其体制的缺点和弊害。面对国家体制的缺点和弊害，“当公正无私的精神占优势而忠心成为腐朽的时候，我们就应该探究在这种思想情况下所必须采取的行为。”所要采取的“行为”就是抵抗，因为“整个这一问题同研究抵抗是否适当以及抵抗应采取措施都有密切的联系。”他引用其他著作家的论述继续阐发他的见解：最坏的政权和最好的政权是不是同样都应该为它们的人民所容忍呢？是不是在任何情况下，受到政治压迫的人都不应该拿起武器来反对压迫者呢？如果应该的话，压迫一定要达到什么程度，反抗才算说得过去呢？弊害总是会有的，那么，什么性质的弊害是我们仅仅用语言去反对就算是怯懦，而真正的勇气一定会要求我们不再忍受的呢？葛德文虽未明确提出“公民不服从”的概念，但他已经碰触到公民不服从理论的实质，他离“公民不服从”这一关键词仅有一步之遥。当阿伦特说，公民不服从“起源于美国，实质上仍然是一种美国现象；没有哪个国家、哪种语言有相应的词来形容它。”阿伦特指的应该只是公民不服从的概念，而不是指公民不服从的理论。《国际社会科学百科全书》颇为公允，它说，“‘公民不服从’一词，赖梭罗那篇著名的论文而传布开来”，而不说是梭罗率先提出了这个概念及理论。但对于中国来说，无论是概念，还是理论，“公民不服从”确是彻头彻尾的西方货，这一点是毋庸质疑的。

　　其次，公民不服从逻辑前提的西方性。公民不服从的逻辑前提是一个国家已经建立了民主制度，已然是一个法治国家。西方学者一般都将公民不服从视为是民主社会里公民矫正法律缺陷的一种手段和稳定宪政制度的非法律形式，民主、法治的存在被视为理所当然。西方各色公民不服从理论无一不是在这个前提下进行推演和论证的。这一前提似可推论出：在非民主、法治社会里，不存在公民不服从的问题。但也有人认为，正是专制的存在，才为公民不服从行为的正当性提供了辩护的理由。因此，虽然公民不服从运动在专制社会里实施的成本高昂，以至于许多人不愿以这种方式来谋求社会的变革，但如果方法得当，并事先能就社会影响力做出大致正确的估量，那么它同样可以适用于专制体制下人们争取自由平等权利的努力。这个观点是值得商榷的。因为，公民不服从“是在忠诚于法律的范围内（虽然是在外围的边缘上）表达对法律的不服从”。也即是说，对法律的不服从，其最终表达的是对法律的忠诚。而在专制社会，公民不服从是被用作为一种斗争策略——即用“和平”的手段来争取更多的自由与权利，虽然在最后的效果上也可能导致法律、政策的改变，但却不能说公民是忠于那些法律和政策的。

　　再则，专制社会中的法律与政策跟民主、法治社会中的法律和政策存在着本质的区别：在专制社会，其法律和政策的真正问题不在于它们存在缺陷、不合理或是不正义之处，而在于它们并非经由民主产生。对这样的法律和政策，公民自然无法表达其忠诚。再次，公民不服从理论基础的西方性。在西方，公民不服从的理论基础主要包括：（1）个人自由的优先性。公民不服从理论被认为“是自由政治理论的一个部分”。在一些自由主义思想家那里，个人的权利和自由被赋予了最高的价值，政府的存在、民主的价值等等通通以此为其理论前提。法律的最终价值也被设定为保障自由与人权，因此，凡不利于人权保障或对人权有损害的法律都是不正义的，这样的法律自然是不能遵守的。（2）社会契约论。这种理论的典型用法，是用以解释为什么人应该服从国家、法律或主权体。人因为承诺服从，所以有义务服从国家、法律或主权体。[24]不过，令人惊异的是，社会契约论也为公民不服从提供了的正当性根据。社会契约论兴起以前，一般的认定总是偏向“服从”，“没有人真正为‘不服从’提出过论据”。只有像卢梭那样的理想主义者才坚持，“我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下”，“法律乃是公意的行为”，而“公意永远是公正的”。因此，根本不存在不正义的法律，自然也不存在对不正义的法律的不服从问题。但是，大多数社会契约论者都认识到，不可能做到没有不正义的法律。那么，既然社会或国家是由公民所签订的契约来建立的，它就不应该违背公民的意志和利益制定不正义的法律；而一旦制定了不正义的法律，他们当然有权不服从。（3）自然法观念。罗尔斯反复强调，公民不服从（即非暴力反抗）的宪法理论依赖于一种正义观。“法律不能证明违法为正当”，这是说，违法行为的正当性不能从所违反的法律本身得到证明，而只能从级别较高的法律，并最终诉诸实在法之上的“自然法”才能得到证明。正如杰斐逊所说的：“对暴君造反就是对上帝的服从”公民不服从是对有关政策和法律的不服从，是对不正义的反抗，但我们所说的正义或不正义到底如何确定？是否能够仅仅诉诸个人的良心，就像罗尔斯描述的“良心拒绝”？良心是个人内心深处的“正义”，它是属于个人的道德判断。而公民不服从是一种政治行为，它不求助于个人的道德原则和宗教理论，不能单独地建立在集团的或自我的利益的基础之上，它依赖的是“表现了一个民主社会特征的公共正义观”，而不是个人的正义观。罗尔斯的“普遍的正义观”，其实质就是一种位于实在法之上并“规制”着实在法的自然法。此外，论证公民不服从具有正当性的理论还包括民主学说、功利主义学说等。这些学说对公民不服从理论也具有基础作用，但民主学说并非为西方所专有，而功利主义学说的解释逻辑在我国可以说是由来已久，也即，这两种学说并不具有本文所指的西方性，因此，本文略过不提。

　　３、中国当前不宜采行公民不服从

　　上述公民不服从及其理论的西方性，仅仅说明公民不服从及其理论来自于西方，并不意味着公民不服从及其理论就只能在西方社会有效。自近代以来，亚洲国家从经济制度到政治、法律制度大都是从西方引进的，这说明西方的制度和理论是可以在西方以外的地方生根并成长的。也就是说，公民不服从及其理论的西方性，并不意味着非西方国家就不能讲公民不服从。但这只是就空泛的理论而言的。如果我们进一步分析就会发现，公民不服从及其理论对“西方性”的依赖是一个不容忽视的问题。公民不服从及其理论的“西方性”，并不仅仅意味着它来自于西方，而更重要的是这意味着它的存在依赖于这种“西方性”，即“西方性”构成了公民不服从的前提条件。就此而论，我国现在还不具备提倡公民不服从的条件和理论基础。

　　首先，公民不服从以法治国家或宪政国家的存在为前提。近年来，我国确立了依法治国建设社会主义法治国家的目标，但是我国目前还不能算是建成了法治或宪政国家。

　　其次，在我们的法律文化或法观念中，并不存在自由的优先性、社会契约论、自然法等公民不服从赖以存在的观念。另外，在西方，公民不服从及其理论以公民与国家的对抗性关系为前提。而我国当下的政治哲学一直假定公民与国家之间的关系是统一的，这种统一是以国家或集体为依归的，这样的政治哲学通常也可称为国家主义或集体主义。在这种哲学支配之下，公民个人是不能对抗国家或集体的，当然也不能对法律表示“不服从”。

可见，公民不服从及其理论在我国并没有其存在的基础和条件。理论可以借鉴，制度可以移植。但是，构成理论的那些基础观念，制度赖以存在的文化传统，却是既不可能借鉴也无法移植的。而那些基础观念和文化传统，只能靠我们一代又一代地去培育！

　　接下来的问题是，当代中国到底存不存在公民不服从现象？一些学者认为，我国存在公民不服从现象。如有人将湖南嘉禾拆迁事件引发的民众与基层政府的对抗、农民有组织的反抗等视为公民不服从的案例。这种认识是值得商榷的。笔者认为，在我国当下还不宜提倡公民不服从。理由是：第一，提倡公民不服从会妨碍我国公民法治观念的形成。美国圣约翰大学特玛纳哈教授在2004年出版的一本书的最后写到：在西方，“法治传统的形成历时数世纪。在这段历史中，法治的不可或缺的要素是，政府官员和人民群众都接受了法治的价值和正当性，并逐渐习以为常。环顾当今世界，我们可以看到，在不少原来没有法治传统的社会，上述情况（即官员和人民对法治的接受）正开始出现。希望便在于此。”

　　这段文字似乎特别具有针对性，中国正是这样一个没有法治传统的社会，而且中国也正是一个正在养成这些观念的国家。但这些价值和观念，在我国还远远没有确立起来。这些观念为政府官员和人民群众所普遍接受，并逐渐贯彻到人们的日常行为之中，是我们迈向法治的“希望所在”。在此情形下，“不服从——即使是对恶法的不服从——树立了一个坏榜样，使别人产生了不服从的倾向。而那些受这种坏作用影响的人也许不能分辨是非，或没有健全的辨别能力，有可能既违犯恶法又违犯良法。”正因为如此，中国的学者在思考西方“公民不服从”的理念，同时也观察中国的情况的时候，都不约而同地强调对法律的恪守而不是违反。这不仅是可以理解的，而且是一种明智的选择。

　　第二，在我国当前的法律体系中还不存在与公民不服从相应的制度设施。一般认为，公民不服从是非法的，似乎就可以不需要正式的法律制度。其实不然，在一个法治国家，公民不服从虽然看上去是对法律的违反，好象是非法的。但它仍然需要相关的制度设置予以保障，或者，至少存在一个最终的机关如法院依据更高的规则（如宪法、正义等）来对这样的行为作最后的判断。台湾学者将公民不服从称为“在合宪中违法”，因此，法院的这个判断，通常可称之为违宪审查。在这种情况下，公民不服从行为——即对法律的违反——在本质上是处于一种不确定的状态的，它需要等待更高的法律或者诉诸普遍的正义、或者诉诸自然法来做出“判决”。但在我国当下的法律体系中，根本没有这样的制度设置。

　　因此，一旦提倡公民不服从，就无法对公民不服从活动（或者运动）进行有效的规制。当然，可能有人会说，借公民不服从对现行制度提出的挑战，有助于促使相关制度的建立和完善。这当然是有意义的，而且这也正是西方国家公民不服从的一个重要功能。但问题是，我们现在讨论的对象是中国。在相关制度严重缺乏的情况，如果贸然地提倡公民不服从，势必会导致法治建设的混乱，并进而影响法治建设的进程。建立和完善制度自然是必要的，但它需要一个过程。依笔者之见，至少在相关制度建立之前，不宜提倡公民不服从。第三，目前提倡公民不服从必然会给社会稳定和秩序带来消极影响。我国目前正处在一个非常关键的社会转型期。现行宪法不断增加的规定——“国家实行社会主义市场经济”（1993）、“实行依法治国，建设社会主义法治国家”（1999）、“国家尊重和保障人权”（2004）——折射出我国社会正在进行的转型，这些规定也大体反映了我国迈向现代国家、走向世界的步伐。所谓社会转型期，实际上就是一个不断改革和完善的时期。

　　在这个过程中，社会的稳定和秩序至关重要，而实现稳定和秩序的根本力量就是法律。法律必须得到严格遵守。但是，由于改革的深化等原因，我国当前各种社会矛盾日益突出，各种违法的现象大量存在，偶有出现公民与政府对抗甚至大规模冲突，有人将公民与政府的对抗或冲突称为“公民不服从”。如前述，这是值得商榷的。在这种情形下，提倡公民不服从只会给国家、社会带来混乱。

　　在结束本文前，还有两点需要说明。其一，我之主张目前不宜提倡公民不服从，并非出于为当局的某些政策张目。我只是想指出，法治总是以秩序和社会稳定为其价值取向的，如果以牺牲秩序和社会稳定为代价来实行所谓公民不服从，则是不可取的。其二，我主张的是“当前”不宜提倡公民不服从，并不是说中国永远都不能讲公民不服从。之所以说“当前”，是因为，直到今天，我国也还不具备公民不服从的存在前提和条件，对公民不服从的研究刚刚展开，其理论相当贫乏。公民不服从还仅仅是极少数学者头脑中的一个概念而已。随着这种状况的改善，公民不服从存在的条件逐渐具备，在未来的某一个时候，我们也是可以实行公民不服从的。

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