姜明安：公民权利，政府必须认真对待

姜明安：公民权利，政府必须认真对待

 作者:姜明安 来源:作者博客2011年1月26日

——评《国有土地上房屋征收与补偿条例》

　　一个政府是否是法治政府，其最重要的区分标志是看它是否认真对待和尊重公民的权利。《认真对待权利》的作者德沃金说：“如果政府不给予法律获得尊重的权利，它就不能够重建人们对于法律的尊重。如果政府忽视法律同野蛮命令的区别，它也不能够重建人们对于法律的尊重。如果政府不认真地对待权利，那么它也不能够认真地对待法律”。2001年12月7日，我们北大五教授之所以向全国人大常委会提出审查和撤销国务院1991年发布，2001年修订的《拆迁条例》（即《城市房屋拆迁管理条例》）的建议，就是因为该《条例》没有认真对待公民的权利，轻忽、轻视、轻慢作为被拆迁人的公民的权利，违反宪法和法律，导致政府行为严重偏离了法治政府的轨道。

　　我们认为，作为抽象行政行为或行政立法，无论是位阶较低的政府规范性文件或政府规章，还是位阶较高的行政法规，如《拆迁条例》，如果轻忽、轻视、轻慢公民权利，违宪、违法，就是“野蛮的命令”。这种野蛮的命令必须废除或撤销，否则，即不可能建立起人们对法律的尊重，法治政府、法治国家建设的目标和任务就不能完成。

　　很幸运地是，在我们提出审查和撤销《拆迁条例》的建议后，全国人大常委会法工委和国务院法制办对之予以了足够的重视，有关部门在与我们交换意见后，迅急加快了《拆迁条例》废旧立新的步伐。需要说明的是，我们的建议只是加快，而不是启动《拆迁条例》的废旧立新的进程。实际上，《拆迁条例》废旧立新的进程早在我们建议之前的2007年，即《物权法》通过之后就已经开始了。2010年1 月29日，在我们的建议提出后不到两个月，国务院法制办即推出了《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收条例》）的征求意见稿。不过，征求意见稿发布后10个多月的时间里，《拆迁条例》废旧立新的进程却慢了下来，据说是遇到了一些阻力，以至有些媒体猜测，《征收条例》已“胎死腹中”。在此情形下，我们五教授所在的北京大学宪法与行政法研究中心与蔡定剑教授（前不久病世）主持的中国政法大学宪政研究所合作于2010年10月26-27日在北京香山联合举办促进《拆迁条例》废旧立新的国际研讨会，试图通过舆论推进立法进程。在我们大家和各方面的努力之下，在广大公民，特别是广大被拆迁人，以各种方式为自己的权利进行抗争和力争下，在众多学者、媒体的不断呼吁下，以及在政府有关立法部门的努力工作（数易其稿）下，各种群体的人们通过各种途径、各种形式的博弈，国务院法制办终于在2010年12月15日推出了《征收条例》的第二次征求意见稿，并在意见征求结束后根据公众提出的37898条意见对《征收条例》第二次征求意见稿再次进行修改后于2011年1月19日提交国务院常务会议原则通过，21日国务院正式发布，从而最后完成了《拆迁条例》废旧立新的整个过程。

　　《征收条例》与《拆迁条例》比较，其对公民权利和宪法、法律的态度，有五大重要变化：

　　其一，确立了宪法、《土地管理法》、《城市房地产管理法》和《物权法》均规定的征收、拆迁必须以“公共利益”为前提条件的基本原则。《拆迁条例》之违宪、违法，首先即在于它规避了征收、拆迁的“公共利益”前提：开发商进行任何商业性的建设活动，都可以从政府那里获得拆迁许可，无须公民同意而可拆迁其房屋。在这种“野蛮命令”下，公民何以安生？其权利何以保障？因此，《征收条例》重新确立“公共利益”的前提条件，说明政府对公民权利开始有了新的认识，开始对公民权利有了较多敬畏和重视，而不再只是敬畏和重视GDP。

　　其二，确立了房屋征收应当先补偿，后搬迁以及依市场价格补偿的法治国家的普适性原则。《拆迁条例》之所以引发许多血拆的悲惨事件，重要原因之一即是其无视公民财产权，导致拆迁不及时补偿，补偿标准过低：被拆迁人房屋被拆后，补偿款买不起新房，原依靠房屋出租或其他经营的被拆迁人后半生生活无着落，无保障，等等。《征收条例》在提高补偿标准，完善补偿机制上下了较大功夫，取得较大进展，这一进步显然是多年来许多被拆迁人用多种方式，甚至用生命维权和争取权利的结果。

　　其三，确立了征收的公众参与和公开透明的正当法律程序。正当法律程序是公民权利的保障，甚至是公民权利本身。因为“公共利益”和“公正补偿”都是不确定用语，谁来判定和怎样判定“公共利益”和“公正补偿”可能比如何界定“公共利益”和“公正补偿”更重要，更有意义。《拆迁条例》之所以导致无数滥权、侵权事件，很重要的原因就是没有确立公众，特别是被拆迁人对拆迁决定和补偿决定的参与程序和拆迁决策、过程、结果的公开程序，甚至赋予开发商以拆迁主体的地位，赋予政府主管部门以决定、裁决和裁决执行的三重主体地位。现在，《征收条例》规定了征收入规划，规划应广泛征求社会公众意见、征收补偿应公布，旧城区改建如为多数被征收人异议要举行听证会等程序，这些规定无疑体现了对公民实体权利和程序权利的双重尊重。

　　其四，确立了对“五断”（断水、断热、断气、断电、断路）等野蛮拆迁、暴力拆迁行为的禁令和法律责任。《拆迁条例》虽然没有授权拆迁者可以在拆迁中实施“五断”，但其确立的整个拆迁制度必然导致“五断”。因此，《征收条例》不是简单地发布禁令，而是从制度设计入手，赋予被征收人相应权利，改善被征收人的补偿安置待遇、取消开发商拆迁主体资格，以及规定“五断”等野蛮拆迁、暴力拆迁行为的严格法律责任。从而从源头和结果两个方面防止野蛮拆迁、暴力拆迁行为的发生。

　　其五，确立了对被征收人较充分，较有效的救济途径。《拆迁条例》对被拆迁人规定的救济途径是很不充分的：被拆迁人对自己的房屋征收，拆迁，强拆不能表示异议和申请行政复议和提起行政诉讼，而只能对拆迁补偿多少表示异议和申请救济。而《征收条例》在救济方面则向前走了一大步：被征收人不仅对补偿决定不服，可以申请行政复议和提起行政诉讼，而且对征收决定不服，也可以申请行政复议和提起行政诉讼。这种救济机制使公民的权利有了更切实的保障，从而使公民权利更为真实，因为没有救济的权利不是真正的权利。

　　《征收条例》相较于《拆迁条例》，在对待公民权利方面自然不限于上述五大进步。但是，即使只有上述五大进步，亦属不易。当然，《征收条例》在维护和保障公民权利方面亦有不足，如《条例》没有规定比例原则，即对可通过其他方式（如自愿协商的市场交易）实现公共利益目的的，尽量不采用征收方式；对因旧城区改建所作出征收决定没有规定被征收人的参与程序（如经三分之二或半数以上被征收人同意）；对强制搬迁没有规定裁决与执行分离制度；对被征收人申请行政复议和提起行政诉讼，没有规定复议和诉讼期间原则上停止执行强制搬迁决定的制度，等等。因此，对于《征收条例》，虽然我们付出了这么多的努力，许多被拆迁人付出了那么大的代价，现在终于有了这么多进步，但大家仍不可过于乐观，其实施还有待于广大执法者的智慧，尽量用《条例》所长（规定得好的那些制度），避《条例》所短（规定得不足和有缺陷的那些制度），而不是相反。当然，我们也不能把希望完全寄托在执法者身上，我们的学者、媒体、特别我们的民众，我们的被征收人，要继续为权利而斗争。我们必须永远记住：权利从来是我们自己争取来的，而不可能依靠施舍。
 

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