应特赦或重审中国最后的“流氓犯”

    ■法的精神之王琳专栏

    27年前，18岁的牛玉强因为和朋友抢了一顶帽子并打了一架，被法院以流氓罪判处了死缓。20年前，身患重病的他被保外就医，在京治疗期间娶妻生子。6年前，由于超时未归，他的刑期被顺延至2020年。媒体称之为：中国最后的“流氓”。(新华网12月2日报道)

    更准确地说，牛玉强乃是中国最后的“流氓犯”。13年前的刑法修订中，“流氓罪”消失了，取而代之的，是强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪，聚众淫乱罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪等数个罪名。有媒体和多位评论人士惊诧于“流氓罪”既已消失，为何牛玉强仍需服刑。其实，这是只知其一，不知其二、三。

    所谓“其二”，“79刑法”第160条不但将“聚众斗殴，寻衅闹事，侮辱妇女”列为流氓活动，更加上了一个尾巴，即“进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的……”正是这个“尾巴”，使当时很多无法可依无罪可究的行为，都被归入到“流氓罪”中——— 这就是“流氓罪”又被称为“口袋罪”的由来。当年颇为轰动的一则个案是，一对夫妇在家中与朋友聚会，当众拥抱接吻，结果这对“流氓夫妻”双双落入法网，成了“流氓犯”。1997年刑法修订的确取消了流氓罪，更实质的意义，是取消了那个“兜底条款”，并将司法实践中多发的几类“流氓行为”进行了个罪处理，实现了“罪刑法定”。

    所谓其三，语义模糊的“流氓罪”现在虽然消失了，但由“流氓罪”分拆出来的“聚众斗殴罪”等等罪名，仍然还在。若当年的牛玉强适用“97刑法”来判，也许罪名就是“寻衅滋事罪”，而他很可能还会被判处重刑。决定牛玉强刑期的，其实关键不在“流氓罪”，而在当年的过分强调“从严从快打击犯罪”的“严打”政策。在那样一个特殊的司法语境之下，超越法律加重处罚。因打架而被判死缓的个案，当年并不少见。

    从牛玉强这则个案来看，因“流氓罪”而要把牢底坐穿，这的确违背了刑事司法中关于“罪刑相适应”的基本原则。但我不赞同一些评论家所主张的对牛玉强案应“从旧兼从轻”的观点。因为在刑法理念上，“从旧兼从轻”只适用于未决案，而牛玉强是已决案。如果以新法来适用旧案，将可能导致刑事司法判决的极端不稳定。之所以“97刑法”要坚持“罪刑法定”原则，正是为了追求司法的确定性，减少模糊地带。

    我们不妨来看看报道中的介绍：翻开1984年4月28日由北京市中级人民法院作出的《刑事判决书》，泛黄的判决书上用铅字记载了牛玉强和他的朋友们所犯下的“罪行”。判决书显示的牛玉强的犯罪事实，第一起是1983年5月的一天(原文没有具体时间)，牛玉强和几个朋友在北京某地抢了一名路人的一顶帽子；第二起则是牛玉强和朋友与另外几个人打了一架，至于打架到底造成了对方什么样的伤害，当时的判决书上并没有法医伤害鉴定。就是根据这两起犯罪，牛玉强被以流氓罪判处死刑缓期两年执行。

    牛玉强案虽然事发特殊的“严打”时代，但也不能不讲事实和逻辑。判决中所认定的第一起“犯罪事实”居然连具体时间都没有查证，怎能定罪？第二起伤害案，又没有对伤者进行司法鉴定，如何能确定刑期。从证据标准来看，这就是一个错案。退一万步说，即便这是一个疑案，也不能草草下判“死缓”。笔者建议当事人可向有管辖权的法检机关提出再审请求，或由适格的法检机关主动触发再审程序，在查清此案事实的基础上，予以重新改判。如若证据不足，理应遵循“疑罪从无”的原则予以改判。

    由是观之，牛玉强是不是中国最后的“流氓”并不重要。就算是对真的“流氓”，也不能加之以“流氓司法”。“流氓”同样应享有司法的公正。

    (作者系海南大学法学院副教授)