从法律实用主义到法律虚无主义

　　经济观察报：在改革开放三十周年的今天，你作为一个法学家，如何评价这三十年中国所走过的法治历程？

　　江平：要说这三十年，恐怕要从三十年之前的三十年开始。明年就是中华人民共和国成立六十周年了，只有把改革开放的三十年放在这六十年的历史背景下，才能够更清晰地辨别出我们所走过的道路。

　　经济观察报：不鉴往则不足以知今。

　　江平：回顾历史是很重要的。共和国的六十年，前三十年就是从法律实用主义到法律虚无主义，后三十年是从法律经验主义到法律理念主义。就是说，我们国家经历了四个法律时期：法律实用主义、法律虚无主义、法律经验主义，现在在走向法律理念主义。

　　经济观察报：法律实用主义大致是从何时到何时？

　　江平：从建国后到“文革”前吧。法律实用主义也可以叫做法律工具主义，它有三大特点，一是法律不要有体系，立法也不要求完善、完备，有一些法律够用就可以了；二是法律也不要太复杂，条文不要过多，简要的内容就够了；三是法律不要太约束人，不要捆绑自己的手脚，法律只不过是行动准则的参考。

　　经济观察报：成为一种工具。

　　江平：而且是不太重要的工具。1951年到1956年我在苏联学法律，也是这样。但是苏联所采取的法律实用主义，也许比我们高明一点。苏联还是很注意法律建设的。1917年十月革命胜利的第一天，列宁就颁布了两个法律《土地法令》和《和平法令》，但是沙俄原来的法律仍然留着，不像我们1949年完全彻底地废除了国民党的《六法全书》，就连规范市民生活、婚姻家庭的民法典也废除了。苏联到1923年列宁亲自领导制定的《苏俄民法典》通过以后，才把原来旧沙俄的法律废除了，人家尽量避免让法律出现空白。而我们到底需要什么法律体系，要构建一个什么法律体系？直到八十年代、甚至九十年代才逐步提出来。

　　经济观察报：“反右”运动的时候，有一些法学家就是因为纯法律的理念被划为右派。

　　江平：著名法学家谢怀轼先生就是因为主张“一切都要有法律、一切都必须依照法律”而被划为极右分子。因为他的理念与当时流行的法律实用主义是格格不入的。法律实用主义的主张是，不一定需要法律，也不需要严格按照法律办事。可以说法律实用主义的思想现在仍然存在，一些学者就把法律实用主义当作马克思主义法学的核心观点，认为法律就是国家的工具，而且应该是很得心应手的工具。

　　经济观察报：到了“文革”时期，连法律实用主义也不要了。

　　江平：法律实用主义可以向两个方面发展。发展得好，逐步总结经验，也可能逐渐走向健康的法治道路；但是，法律实用主义也可能走向另一个极端：法律虚无主义。很不幸的是，中国走向了法律虚无主义。“文革”中，不仅是什么法律都可以被打倒，宪法也可以被践踏，甚至“公检法”都可以被彻底砸烂，“最高指示＋群众运动”就是一切行动的最高准则。当时有一句口号“只要是符合全中国最大多数人民的最大的利益，那就什么都可以干”。到底谁来裁定是不是符合中国最大多数人的最大利益？那当然只有最高领袖能够知道，最高领袖的话就是最高指示，“一句话顶一万句”嘛。群众运动更是天然地代表群众的最大利益，被看作是最天然合法的，一切都崇拜群众运动。只要以人民的名义，以革命的名义，以国家的名义，什么事都可以干。

　　经济观察报：群众运动也是践踏法律的最大挡箭牌，可以用群众运动蔑视一切法律。

　　江平：以人民的名义、以革命的名义、以国家的名义干的坏事，干的践踏法律的事情，我们没有很好地清算。20年前，那时我还担任七届全国人大常委，曾经发生了“邮票事件”，在人大常委会激起了风波，争论得很厉害。当时把邮票上面的“人民邮政”改成了“中国邮政”，这就引起了几名常委巨大的愤怒，甚至上书到中央，说把“人民邮政”都取消了，等于把我们的性质都改了，又恢复到过去了。经过认真的讨论，最后还是认为改革并不错，没有“人民”两个字，并不等于你的性质就变了。到底邮政是不是真正为人民，并不是你上头写了两个字，就能够代表的。

　　经济观察报：前些年北京大学教授贺卫方提议把“人民法院”中的人民两字拿掉，也激起了舆论风波，许多人批评甚至谩骂贺卫方。

　　江平：不是说“人民”二字不能用，问题是在以人民为名义的下面，谁是人民呢？深圳市中院的院长说了一句话：“法院的判决不能够让人民都满意。”据说引起了常委会一些人极大的不满，你不能够让人民满意，法院的性质是什么？只要法律的判决能够符合群众大多数人的意见，大多数人都满意了，那就是一个好的判决。能这样来说吗？法院的判决本身应该是高度专业化和高度公正的产物，而不是群众来做出的决定。

　　法律经验主义

　　经济观察报：“文革”结束，也标志着法律虚无主义的终结，至少是在国家层面上已经认识到，没有法律是不行的。

　　江平：从改革开放开始，我国的法治进入了法律经验主义阶段。法律经验主义之所以出现，有很深刻的历史背景。邓小平同志提出来“摸着石头过河”，曾经受到一些人的赞扬，也有一些人称之为经验主义。在改革之初，我们知道中国要走向另外一个“岸”，要摆脱原来国家无所不包的高度控制状态，走向一个开放的社会，那彼岸究竟是什么样呢？确实不是看得很清楚。在这种情况下，就要“摸着石头过河”。

　　经济观察报：“摸着石头过河”也就成为相当长的一个时期之内法律发展的指针。

　　江平：一段时间里，法律人里面实际上有两种思考，一种是，希望能够像美国一样先做制度设计，有一个宪法然后一管就是200年，甚至更长，这当然是一个很好的办法，但是需要很好的制度设计。另一种是先摸索，当实践充分了以后，再把它上升为法律，成为制度。我把前一种叫做法律理想主义，它用法律制度设计来开创改革道路，显然不符合实际。据我所知，这种东西大概只有几个，《专利法》是这样的。当时必须先有《专利法》，先有制度的完全设计，然后才有实践。第二个是《行政诉讼法》，不可能先有行政诉讼的实践，然后再有行政诉讼法。再有就是《中外合资企业法》。1978年我们想吸引外资到中国来投资，外商不来，他们会问，我的权利有哪些，我的权利怎么保障？所以必须先有法律才来投资。委员长叶剑英很着急，要求国务院半年之内提交《中外合资企业法》。任务很着急，从来没有经验，只能够借鉴国外的法律。绝大多数的国家法律规定，外商投资比例不得超过50%，因为一旦超过50%，董事长就是外国人了，控制权就被外国人掌握了。所以我们当初拿出来的《中外合资企业法》也是外商投资比例不能够超过50%。这个草案拿去给叶帅一看，他说，这样的法律有什么很大的意义？他说多多益善，少不行，多不受限制，少不能超过25%，多可以到80%、90%。旁边的工作人员就提醒，如果超过50%董事长就是人家的了。叶帅说那好办，咱们在法律上写上，超过50%，董事长还只能由中方代理。到了1991年修改《中外合资企业法》的时候，觉得这不符合世界的普遍规则，所以那次修改主要是修改这一条。

　　经济观察报：法律先行毕竟是个案，绝大多数是实践充分了以后，再上升为法律。

　　江平：在改革时期也只能如此。《农村土地承包法》什么时候出来的？是农村的土地承包经验很充分以后，才用法律的形式固定下来。一位“三农专家”说：如果依照你们法律人的搞法，那就永远没有农村土地承包。农村搞土地承包经营制，能够先搞一个法律吗？显然不可思议。

　　经济观察报：俄罗斯的私有化改革，就是“先设计后施工”。

　　江平：1991年“8•19”事件之后，由青年改革学家盖达尔和其他一些人关着门来研究私有化的过程。这些人用了一个半月的时间，起草了一部法律和20个法令，1992年9月颁布了私有化的方案，把国有企业变成了私有化的证券，规定1992年9月2号以前出生的每一个俄罗斯人都可以领到一张面值一万卢布的认股权证。这完全是精心设计好的。但是这种法律先行的最终结果是，认股权证被一些人收购起来，出现了寡头垄断。

　　经济观察报：对比来看，我们这样的一种经验主义看起来是慢一点，或者有一些曲折，但是总的损失相对小一些。

　　江平：事实说明，法律经验主义的保守、谨慎，对于正在进行的改革确实有利。从1982年我们就开始搞了《民法典》，4稿都已经很成熟了，快要提交通过的时候，全国人大委员长彭真的讲话改变了进程。他说，农村的改革我们大体已经知道了走什么方向，但是城市里面究竟怎么搞？国有企业走什么路？经济将来到底是计划呢还是市场？都没有一个最后的定论，或者说明确的方向。在城市改革还没有明确方向的情况下，搞一套完整的、系统的、无所不包的《民法典》，符合不符合实际？在这种情况下，如果我们搞一部无所不包的《民法典》，可能是不切合实际的，甚至是束缚改革的。彭真提出了一个很值得我们思考的问题。

　　经济观察报：也就是说，没有急于搞《民法典》是正确的？

　　江平：制度是从哪里来的？是从我们法律人或者法学家或者立法人的脑子中出现的呢？还是在转轨的时候从实际出发、从现实出发总结出来的呢？应该说三十年的改革，没有碰到太大的波折，或者非常大的损失，可能跟法律经验主义有关系。

　　经济观察报：但是我们进一步的改革开放，能不能在经验主义的基础上来完成？

　　江平：这个问题我也一直在思考。我随便举一个例子来看一看。农村土地制度是进一步改革很大的难点，为了避免在全国一刀切，所以在《物权法》里面写得比较笼统。但是在《物权法》通过了以后，紧接着重庆和成都就搞城乡一体化的试点，包括土地的问题。这些试点有些已经超出了《农村土地承包法》、《物权法》的规定，这些问题究竟怎么看？我是完全主张中国的改革还要进一步试点的，因为如果不试点，在法律上仓促规定，很可能对全局造成危害。现在如果只在一个省或者一个直辖市进行，那么它即便有问题，它所造成的危害也就会少一点。

　　经济观察报：法律是保守的、刚性的，不能够随便改。而改革开放实践又是很柔性的，是不断前进、不断发展的。如何解决两者间的关系，是一个难题。

　　江平：台湾学者陈长文送我一本书《法律人你为什么不争气》，马英九在这本书的序言里面讲，当初他父亲希望他学政治，反对他学法律，说“马英九学法律，法治观念太强，司法性格太重，守经有余，权变不足”。这几句话我们应该很好地思考。因为学法律的人总是把法律尊为经典，条文是不能够随便动的，如果随便变更法律条文，就是破坏法治。在这个意义上来说，法律有其保守的一面，就是“守经有余，权变不足”。法律一旦制定，变通余地很小。《物权法》在制定的时候，写了禁止城市人到农村买房，大家说这一条千万别写上，如果写上变通余地一点都没了。所以我们应该看到，法律既有它积极的一面，又有它消极的一面。如果它不是好的法律，是恶的法律，出来了以后，或者条文规定太不符合现在改革开放的要求，那么它给社会带来的损害比没有这个法更危险，这是学法律的人必须看到的。三十年来有三种人为推动中国改革作出了突出贡献：经济学家、企业家、开明的政治家。如果评选改革开放三十年的风云人物，经济学家有一些，法学家没有。法律人既要看到自己的优点，也要看到自己的不足。法学家要向经济学家学习。

　　经济观察报：在这种情况下，我们就要考虑怎么办。

　　江平：我认为在这种情况下，有三个途径，一是先修改法律。由于改革在不断前进，社会经济在不断发展，不适应现在要求的法律要修改。二是现在制定法律时要留有余地。法律不要搞得太刚性。有的法律刚性太足，恰恰妨碍了改革开放的发展。三是要有授权。如果你要想改变土地管理法，你不能够只有国务院的授权，应该有人大的授权。国务院给你的授权，你可以突破国务院的规定，人大的授权，你才能够突破法律的规定。

　　经济观察报：你如何评价法律经验主义？

　　江平：在法律经验主义基础上，我们走了很长一段道路，减少了损失，但是也有一定的弯路，有前进，也有倒退。经验主义发展下去，要逐渐从里面出现法律的理念，不能够仅仅是一个制度的设计，还要有一个理念的设计。

　　走向法律理念主义

　　经济观察报：什么是法律理念主义？

　　江平：所谓法律理念主义，就是把法律从工具、从制度变成治国的理念。1999年《宪法》里面写进了“实行依法治国，建设社会主义法治国家”，可以说是中国走向法律理念主义的开始。十七大报告里面，一方面讲社会主义法治的理念，一方面又讲了弘扬法治精神。五四青年节期间温总理到政法大学来也多次谈到法治精神。

　　中国有些用语很有意思，前一段对于到底是叫“法治理念”，还是“现代法治精神”，还是“社会主义法治精神”，一直都有争论。保守一些的人就用“社会主义法治”来为自己的理念说话。

　　这是很有意思的现象。我记得当初提“社会主义市场经济”时，人们就有不同解读：思想解放的地方强调的是“市场经济”，保守的地方强调的是“社会主义”。前两年某著名经济学家谈的就是这个问题，他说，我们的市场经济忘了一个是马克思主义的经济学，一个是社会主义的市场经济，把社会主义忘掉了。当然，《宪法》上所写的，或者党代表大会决议、报告里面所写的，就是求最大的公约数。你要光写市场经济，有些人可能就不接受；如果你要写计划指导下的市场经济，另一些人也不接受。

　　经济观察报：法治在今天是不是也面临这样的困境？

　　江平：改革开放三十年，无非就是两个主轴：一个是市场，一个是法治。而这两个主轴都面临如何理解的问题。所以我们需要很好地来思考：究竟怎样理解法治精神？我认为，在今天，市场经济和法治更多是在和国际趋同。虽然市场经济里面可能还有些经济命脉需要国家控制，但是市场是什么？应该是有一个共同的语言；同样，法治也应该有一个共同的准则，也应该在国际上有一个共识。如果连这些共识都没有，谈何弘扬法治精神呢？我们刚刚踏入法治理念的大门，有分歧是必然的，但我觉得任何东西都要找出它最基本的东西是什么。我觉得法治精神中最基本的，无非是民主和自由这两个基因。

　　经济观察报：在你过去的著作中也讲到了，中国法治建设的发展，就是一个曲折的过程，或者说是进两步，退一步。

　　江平：进，进到哪里？退，退到哪里？总得有个交待，这样我们才可以对历史负责，我们走向一个更光明、更好的前程。不能笼统的一句话，道路是曲折的，前途是光明的。不知道总结自己历史教训和历史经验的民族，不是一个严肃认真的民族。这三十年来，我们知道自己是从哪里走过来的，但是究竟将来走向何处去，现在看起来仍然有争论，仍然有困惑，仍然有一些不确定的因素。

　　六十年前，我还是国民党统治区的高中学生，在参加学生运动时，就是高喊着民主和自由的口号。我想，建立法治国家、弘扬法治精神，民主和自由仍然是现在我们所追求的目标。对我来说，六十年前是要为民主自由而努力奋斗，今天这个任务还仍然存在。当然，我认为中国的民主进程只能循序前进，只能在目前的体制内来进行。我们这一代人经历了个人的磨难和苦难，也经历了国家的磨难和苦难，所以希望中国不要大乱，希望中国富强、政治民主、社会公平。如果现在出现了体制上的大乱，那中国要走向历史的大倒退。

来源：经济观察报