一、不灭的宪政梦想
中国传统政治法律文化中只有王政，直到清末“西法东渐”时，此数千年不易之“天则”方被打破。经过立宪派多年的不懈努力，光绪三十二年秋七月戊申光绪帝终于发出中国千年帝王“第一谕”：“各国所由富强，在实行宪法，取决公论。时处今日，唯有仿行宪政……”这表明中国的政治目标发生了翻天覆地的变化———从巩固王权到规范权力( 主要是王权)，从此，宪政成了仁人志士世代相继的梦想，宪政逐渐成为政治行为正当化的标准，宪政研究成为显学，“宪政”一词成为官、学两界的常用词。接着便是辛亥革命、清帝逊位、《中华民国临时约法》颁布(1912 年 3 月 11 日生效)，它标志着中国从此跌跌撞撞地走向宪政。整个民国时期，“宪政”一词不仅迅速成为知识界的共识，几乎成为所有政治势力的旗帜，而且也在一定程度上成为一种社会时尚。但宪政的实践却没有那么顺利。1928 年 10 月 3日国民党中央常务会议议决《训政纲领》，这个纲领建立了国民党一党独裁、以党代政的制度，宪政被搁置。国民党虽然承诺于1935年“还政于民”行宪政，但宪政计划一再落空。1937年全面抗战爆发，救亡图存遂为第一要务，宪政“理所当然”地被搁置。尽管各派政治势力口中的“宪政”含义有差异，“宪政”一词作为各种政治势力共同目标的地位却被牢固确立了。
八年国共合作抗战时期，在野的中国共产党成了宪政的主要推动力量，它提出了“新民主主义宪政”的口号，作为与执政党争取民心的工具。平心而论，希望在全面战争时期、在一个素无宪政的国家实现宪政是不切实际的，但民众对于宪政的追求却是无可指摘的。1940年，根据地延安成立了“宪政促进会”。在成立大会上，中国共产党的实际领导人毛泽东亲自出席并作了关于宪政的重要演讲，这就是著名的《新民主主义论》。在那个演讲中，毛泽东给宪政下了一个定义：“宪政是什么呢？ 就是民主的政治。”他还特别引用《中国国民党第一次全国代表大会宣言》中的话来概括宪政的内容：“为一般平民所共有，非少数人所得而私……这就是我所说的新民主主义宪政的具体内容”，他并要求研究宪政的人“熟读而牢记之”。抗战胜利以后，具备了行宪的条件，共产党和其他在野党联手共同追求宪政，中国再现宪政热潮。在这一热潮中，《人民日报》多次载文宣传宪政。1946年到 1949 年 10月 1 日前，《人民日报》所载文章文内出现宪政一词且内容与宪政有关的共 31 篇，其中各党派人士正面论述和呼吁实行宪政的文章 7篇，批判国民党真“训政”假宪政及“伪宪政”的文章 22篇，另有一篇纪念文章和一篇译文。这一时期的宪政一词具有两面性，一方面作为政治目标仍然存在，另一方面作为在野党与执政党斗争的工具。当时争论的已不是要不要宪政，而是实行什么样的宪政。1949年以后，中国共产党成为执政党，她对宪政的态度因而发生了变化。中国共产党在革命时期主张的宪政是“新民主主义宪政”以同国民党的“旧宪政”相对抗。建立政权后，执政党确立的目标很快发展为社会主义。由于新民主主义成为新的革命———社会主义革命———的对象，“新民主主义宪政”当然也不提了。同时，在当时的观念里，社会主义是通过“革命”来实现的，它的主要内容是用国家暴力变革私有制实现公有制，这一目标在本质上是与宪政相冲突的。不过，在新中国第一部宪法(1954 年)制定前后，宪政还偶尔被提及。
一个例证是时任中央人民政府副主席的刘少奇代表“中华人民共和国宪法起草委员会”向第一届全国人民代表大会所作的关于宪法草案的报告。在报告中，刘少奇对历史上的宪政运动给予正面评价，而且将1954年宪法与宪政相联系。他说： 宪法草案“也是中国近代关于宪法问题和宪政运动的历史经验的总结。”他对 1949 年前的宪政运动也给予部分肯定：“以孙中山为首的革命派，坚决主张经过革命来实现他们所期望的民主宪政，也就是资产阶级性质的民主宪政。就当时的历史条件来说，他们这样做是正确的……”当时《人民日报》的社论也肯定宪政，该社论说：“刘少奇同志在关于宪法草案的报告中，就中国人民百多年来英勇斗争的历史经验和中国近代关于宪法问题和宪政运动的历史经验作了概括的分析……”同时发表在《人民日报》上的全国人大代表和全国政协委员关于宪法草案的发言摘录也有不少肯定了宪政。例如，陈望道代表说，1954年宪法“在中国宪政史上是空前的……”陈汝棠代表说，过去“渴望民主宪政而不可得，如今在中国共产党领导下，获得了革命胜利，中华人民共和国成立以来仅仅五年，又获得许多新的胜利，现在标志着这种革命胜利的符合全国人民愿望的宪法就要诞生了。”罗隆基代表则谈到了“好的政法人员”对于宪政的重要意义，他更明确提出要“实行宪政”。但是，由于宪政与“以阶级斗争为纲”的意识形态相冲突，宪政与运动治国的领导人的意志相悖，所以宪政一词虽然没有被立即放弃，但是被“冷处理”了。到 1957年以后，宪政成为禁区，基本上没有人再从正面提及它，这种状况一直延续到 1982 年，那年《人民日报》上出现了一篇介绍八二修宪的短消息，这篇短消息包括标题只有894 个字，文中称宪法关于自身修改的规定“对于维护宪法的尊严和宪政的稳固，是必要的”。但是，事实上宪政并没有就此解禁，一直到八二宪法颁布 20周年的时候，宪政才正名。其后又有反复。现在宪政已经为政、学等社会各界所普遍接受。
二、曲折渐进的立宪
宪政( constitutionalism) 直译就是“宪法主义”，在布莱克维尔的《政治学词典》中，“宪政”和“宪法”( constitution)属于同一词条。古今中外的宪政运动就是立宪与行宪。有些时候，立宪不是一蹴而就的，它需要伴随政治体制改革的决断不断进行，这也是走向宪政的和平而最少代价的道路。1949年至今，我们其实就是在这条道路上艰辛地跋涉。
1949 年《共同纲领》体制是一个明显的过渡性体制，它因应仍在进行的局部战争的需要，实行高度集权的中央人民政府委员会制度，谈不上宪政。
1954 年宪法( 以下简称“五四宪法”)重续了从清末开始的宪政梦想，它结束了《共同纲领》下的中央人民政府委员会集权体制，依据宪政的基本原则构建了立法、行政、司法三权分置的政治体制，这是一个划时代的进步。可惜的是，这部宪法事实上从“生下来”就被悬置，在它通过不到三年后的1957 年，该宪法中所包含的宪政基本原则———法律至上原则、司法独立原则等等———就受到官方批判，作为宪法灵魂的公民权利也被剥夺殆尽。与此同时，宪政被负面化。其实，早在 1950年代初期，中国就走上了一条运动治国之路。制定五四宪法的人们，从立宪的那一刻起就没有想到要实行宪政。这从立宪程序的启动就可以看得很清楚。当初的领导人开始反对制定宪法，而最后立宪进程的启动是斯大林“建议”的结果，而斯大林建议的核心是将宪法当作“合法性”工具使用。运动治国的顶点当然是所谓“文化大革命”。在文化大革命引发的混乱不可收拾时，当时的领导人又想起了利用宪法：用宪法的形式将文化大革命肯定下来，这当然是一项不可能完成的任务。因为宪法本身是规范，而文化大革命在本质上是反对规则之治的。想用一个规范来肯定非规范之治，那是缘木求鱼。它的结果就是在秘密状态下通过的宣示个人权威的1975 年宪法( 以下简称“七五宪法”)。仅仅就通过的形式来看，秘密开会通过宪法本身就违反宪政的基本原则。这部宪法贯彻了与宪政针锋相对的阶级斗争为纲精神和个人崇拜精神，它在逻辑上是混乱的，它规定的国家权力结构也从五四宪法严重倒退。
正所谓否极泰来，运动治国的极点———文化大革命———终于结束，经过“按既定方针办”的两年徘徊后，国人选择了改革开放的道路。所谓改革开放其实包括两个方面的内容：经济体制改革和政治体制改革。前者早在20 世纪 90 年代初期邓小平南方讲话后已经基本解决，起码是没有回头路了，但是后者却要艰难得多，前进要迟缓得多。
七五宪法迅即被修改，其结果就是 1978 年宪法( 以下简称“七八宪法”)。七八宪法在指导思想、国家权力的结构等方面与七五宪法没有区别，有意义的只是修改了一条，不过具有重要的意义： 它将七五宪法第 16条“全国人民代表大会是在中国共产党领导下的最高国家权力机关。”修改成“全国人民代表大会是最高国家权力机关。”，取消了“共产党领导下的最高”这种反逻辑的表述。七八宪法通过的第二年，全国人民代表大会通过了修改宪法的决定，这个决定将七五宪法的“革命委员会制度”改成了“人民政府制度”，取消了革命委员会集权的制度，这是与“文革”式运动治国分道扬镳的重要一步。
但是七八宪法毕竟是改革开放之前的产物，它的阶级斗争为纲情结与改革开放的总目标不符，于是它通过短短三年后就被 1982 年宪法( 以下简称“八二宪法”)所取代。八二宪法在整体上是向五四宪法的回归，它的诞生是中国迈向宪政的重要一步。它对宪政的贡献可以概括为以下八个方面：
第一，在指导思想上与以阶级斗争为纲的思想决裂，提出“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设……把我国建设成为高度文明、高度民主的社会主义国家。”
第二，强调宪法的权威与尊严。宪法序言部分强调本宪法“是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”《宪法》第5 条第 2 款强调宪法在法律体系中的至高地位： “一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”
第三，强调法律的权威，这主要体现在《宪法》第 5 条两款的规定上。该条第 1 款强调“社会主义法制的统一和尊严”。第 2款强调“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”这一条与中共十二大通过的党章的规定相接轨：“党必须在宪法和法律的范围内活动。党必须保证国家的立法、司法、行政机关，经济、文化组织和人民团体积极主动地、独立负责地、协调一致地工作。”上述两款合起来就是宪政基本原则：合宪性原则，表明社会运作的基本原则向宪政转型。
第四，重申“法律面前人人平等”的现代宪政原则。五四宪法第 85条早就规定“中华人民共和国公民在法律上一律平等”，但是在阶级斗争为纲思维的长期主宰下，先是将“法律面前人人平等”这一现代宪政基本原则曲解为“法律适用的平等”，继而在文化大革命中将它贴上资产阶级的标签，七五宪法和七八宪法则统统将它抹去。八二宪法重新明确提出“中华人民共和国公民在法律面前一律平等(第 33 条第 2 款) 。”该宪法第 33 条用三款规定了平等原则，比五四宪法规定的更为全面。第33 条第1 款规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。”这为五四宪法所无。表面看来这一款只是申明现代法律常识，但是如果联系当时的社会认知水准并将它与第 2款联系起来看，就知道立法者的深意：它放弃了将居民按身份和政治态度两极化的思维，将国民一体平等看待。因为在那个时候，所谓“阶级敌人”事实上是不被认可具有公民资格的。在第 2款后面有两个反特权的规定，以强化第两款的平等规定。
第五，公民权利宪法地位的强化。一是公民权利总体地位的提高。这体现在序言、总纲和公民权利部分，体现在立宪思想上。二是公民权利规定的完善。八二宪法第二章“公民的基本权利和义务”共24 条，去掉 4 条义务条款和一条禁止权利滥用条款，则权利条款为19条，是历部宪法之最。三是在立宪体例上突出权利条款，将权利条款置于“国家机构”之前，在“公民的基本权利和义务”的内容安排上，改变前两部宪法将义务条款前置的做法，恢复五四宪法权利条款在前的体例。
第六，司法独立条款的部分恢复。宪政的制度设计是人民直接行使的，而宪政制度的运行与维护则必须依仗独立的司法，因此，有无独立的司法是判断宪政还是( 专政)专制的主要标准。五四宪法规定“人民法院独立进行审判，只服从法律( 第 78 条) ”，但是其后的两部宪法取消了此规定。八二宪法部分恢复了五四宪法的规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉( 第 126 条)。”这是一个很大的进步。说其“部分”恢复是因为五四宪法是概括式排除干预，而八二宪法是列举式排除干预。
第七，加强人民代表大会制度建设。这主要体现在两方面： 一是县级以上的地方各级人大设立常委会，二是省级人大及其常委会有权制定和颁布地方性法规。
第八，基层社会的制度化。这主要表现在两个方面： 一是改变农村人民公社的政社合一的体制，设立乡政权。二是将居民委员会、村民委员会等群众性自治组织列入了宪法。
三、渐进的修宪
这里的“修宪”是指对八二宪法的修改。宪政需要宪法的至上权威，而宪法至上权威的确立无疑需要宪法的稳定，动辄推倒重来的做法无疑不利宪法权威的确立。因此，对八二宪法的修改采取了“宪法修正案”的形式，且每次的宪法修正案连续编排，这从形式上有利于确立宪法的权威，从而有利于宪政的建立。当然，对于宪政建设来说，更加重要的是宪法修正的内容。八二宪法共有四次修正(1988 年、1993 年、1999 年、2004 年) ，共计 31 条。其中有利于宪政建设的内容可以归纳如下。
第一，公民财产权的强化。享有不可侵犯的财产权是公民立身之本，而独立的公民是宪政的主体，因此，强化财产权是行宪政的“固本”之举。在长期公有制下，人们谈“私”色变，公民财产权被任意侵犯，甚至私有财产本身就被看成是一种恶：
文革中所谓“割资本主义尾巴”的行为是其代表。但在“国有制”下，国家拥有政治与经济权力，成为真正的“巨无霸”，因此不可能建设以“控制国家权力”为特质的宪政。在克服“恐私症”方面我国宪法走过了极其艰难的历程。五四宪法规定“国家依照法律保护公民的私有财产的继承权”。七五宪法和七八宪法将它删除，八二宪法第13条在恢复五四宪法第12条规定的同时规定“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”这是一个进步，但是保护的范围仍然非常有限。为弥补这方面的缺陷，宪法修正案一再强化对私有财产的保护，可以这样说，四部宪法修正案的主要内容就是逐步承认并强化公民的财产权。1988年修正案两条全部是围绕财产权展开的； 1993 年修正案 9 条，其中 5 条( 第 5、6、7、8、9 条) 是关于财产权及其行使的； 1999年修正案的主要内容仍然是财产权( 第14、15、16 条) ； 2004 年修正案共计14 条，内中三条( 第 20、21、22 条) 涉及财产权利。第 20条规定了对土地实行征收或者征用的补偿，第 21 条规定“个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”，第 22条则第一次提出了“公民的合法的私有财产不受侵犯。”这是 1949 年以后第一次以宪法的形式全面为妖魔化的“私有财产”正名。
第二，法治入宪。法治是与宪政同一系列的概念，在规范的意义上说，法治就是宪政，宪政就是法治。宪法修正案第 13 条明确规定： “宪法第 5 条增加一款，作为第1 款，规定： ‘中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。’”这是以宪法的形式规定了法治是最高政治原则，也即宪政是中国最高的政治原则。
第三，修改有关“反革命”的规定，实现公民政治上的平等。修正案第 17 条( 1999 年)将宪法第 28 条镇压“其他反革命的活动”删除，这是继 1997年刑法删除反革命罪后再一次与阶级斗争为纲思想决裂。现代宪政是建立在公民政治自由的基础上的，因此，它排除政治上的身份歧视，而“反革命”正是这样一种政治身份，为现代宪政所不容。
第四，人权入宪。人权是现代宪政的基础与目的，人权入宪对宪政的意义自不待言。说其是基础，是指只有享有权利的人的联合才可能有宪政；说其是目的，是指宪政的根本目的是保障人权。宪法修正案第 24 条( 2004 年) 规定： “宪法第33 条增加一款，作为第3 款：‘国家尊重和保障人权。’”这一划时代的修正必然对宪政产生极大的推动作用。
四、司宪路上的徘徊
一部符合宪政原则的宪法只是宪政的必要条件，而不是全部。宪政需要宪法“活”起来，即宪法不能仅仅是政治宣言，而要成为最高行为规范，特别是成为法官断案的规范。宪政原则中的“宪法最高性”最终当通过司法表现出来，也只有通过司法表现出来，宪法才真正是“最高”的。舍此绝无宪政。但是司宪实践的缺乏在民国时期就是个问题。1912年通过《中华民国临时约法》，但是真正的司宪实践却始于国民政府败退台湾前夕的 1949年。
1949 年以后，第一个关于宪法适用问题的事件发生在 1955 年。当年的新疆省高级人民法院就宪法能不能作为“论罪科刑的依据”一事向最高人民法院发出《(55) 刑二字第336 号报告》。为此，最高人民法院有一“复函”，函中称：“中华人民共和国宪法是我们国家的根本法，也是一切法律的‘母法’……对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，据此，我们同意你院的意见，在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”但是在此后的运动中，宪法本身的存在都是个问题，更不用说宪法的适用问题了。
八二宪法通过以后，学界与政界均有人主张宪法的司法适用。在这方面，最高人民法院的作用值得一提。1988 年 10 月 4日，就天津市高级人民法院的请示报告，最高人民法院作出( 88) 民他字第 1 号解释：《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》。该批复称：“对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不负责’。这种行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属于无效民事行为。”这一司法解释虽然不是针对宪法效力的，但却直接援引宪法作为断案依据，具有开创性，为我国确定宪法直接效力提供了先例。
被司法界、学术界、媒体称为“宪法司法化第一案”的齐玉苓案更是产生了轰动效应。1990年，齐玉苓被一学校财会专业录取，齐所在的中学却未将考试成绩告知齐，也未将录取通知书送给齐，而是送给了另一学生陈某。陈即以齐的名义读完中专，并被分配到金融单位以齐玉苓为名工作。得知真相的齐于1999 年 1 月 29日将陈某、陈父、学校等几家教育单位诉至法院。枣庄市中级人民法院一审确认侵犯姓名权，但未确认侵犯受教育权。齐不服上诉到山东省高级人民法院。山东省高级人民法院在审理中认为有疑难，报请最高人民法院解释。最高人民法院应山东省高级人民法院的请求，于2001 年 8 月 13 日作出［2001］法释25 号《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》，指出，“陈 ×× 以侵犯姓名权的手段侵犯了齐 × ×依据宪法所享有的公民受教育的基本权利，并造成了具体损害，应承担相应的民事责任。”最高司法机关对公民因宪法基本权利受到侵害而产生纠纷的法律适用问题进行司法解释，在我国尚属首例。
张仁龙案是又一个司宪的案例。2004 年 6 月 7 日，重庆垫江县文兴中学学生张仁龙参加高考，临进考场时学校以张尚欠学校 150元学杂费为由扣押准考证，致使张未能参加语文科目考试。为此，张以教育权受到侵犯为由，将学校及当事的老师告上了法庭。请求判令二被告赔偿学费 4000 元、高考报名费219 元以及精神损害抚慰金 45781 元，并在《重庆晚报》声明向其赔礼道歉。2004 年 8 月 3日，垫江县人民法院开庭审理此案，并判决原告胜诉。法庭的判决理由是，公民依法享有接受国家教育的基本权利。被告以扣押原告高考准考证的方式追收欠费，导致原告被取消语文科目考试资格，其行为侵犯了原告的受教育权；受教育权既是我国现行宪法赋予公民的一项基本权利，也是《中华人民共和国教育法》规定的一项民事权利，它是既包括人身权又包含财产权的一项复合型的民事权利，任何个人、组织和法人都不得侵犯。
上述司宪实践虽然是个案，未形成气候，但是却表现出各级法院追求宪政的可敬努力，但是在 2008 年，最高人民法院( 法释〔2001〕25 号)司法解释却在没有申明任何理由的情况下被废止了。
从此，不但“司宪”、“宪法司法化”的实践戛然而止，连相关的研究也难得一觅，这实在令人扼腕。
五、结语
“走向宪政”是一百多年来中国的历史大势，也是觉醒了的国人的世纪梦想。在这个大势中，八二宪法的制定及其完善是个转折点。它在告别阶级斗争为纲思维、转向制度化治理，在开始保障公民财产权，在强调宪法法律权威、主张普遍守法，在弘扬平等精神，在重返司法独立原则，在张扬公民权利等诸多方面，都在迈向宪政。八二宪法开创的制度化修宪形式及其在四次修正案中所彰显的强化公民权利、规定法治人权、取消公民政治身份等内容，使现行宪法在整体上成为与宪政相谐的宪法。但是宪政的关键是宪法的“实效”。
我相信中国的未来将进一步“走向宪政”，这是一个确信，也是一个期待。若问中国的宪政下一步当如何走？进一步修宪使其与宪政更加契合是需要的，但是首要的无疑是使宪法“活起来”。这既是实现宪政的需要，也是国家应当履行的国际人权义务。
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