孙宪忠：推进我国农村土地权利制度改革若干问题的思考

　　另外，我国《物权法》还规定了“地役权”，其意义在城镇化运作中可以忽略不计。

关于“三权分置”问题

　　目前在立法和政策落实方面引起广泛关注的“三权分置”，其实就是要解决农民土地权利确定给家庭或者个人之后，建立适度规模化农业所应该解决的法律障碍问题。显然，一家一户占有小块分散的零星土地自耕经营，这是完全没有出路的原始农业。在我国，因为特有的国情因素，这种经营方式还产生了中国特有的群体性的化学农业，不仅仅导致农产品质量下降，从本质上妨害人民健康，而且也严重损害了中国农业。所以中央文件中提到“坚持集体所有权、稳定农民家庭承包权、搞活经营权”的“三权分置”，就是要给适度规模农业建立法律制度基础，进而促成中国农业科学化和绿色化。所以，积极推行“三权分置”应该是大有可为的。

　　三权指的就是集体所有权、土地承包经营权这两项物权性质的权利，以及正在立法、但是还没有完全明确解决的经营权。所谓分置，其实就是这三种权利由不同的民事主体享有，其中最主要的，就是现在需要在立法上解决的第三种权利也就是土地经营权，它是为另外一个主体经营农业、占有使用耕作地而设定的权利。

　　（一）实践中已经存在的“经营权”的几种情况

　　1.以租赁方式建立的经营权

　　这种类型的经营权，都是按照我国《合同法》第13章“租赁合同”的规定，由经营权人和集体经济组织或者农民个人订立租赁合同，经营权人因此依法获得我国法律承认的租赁权。在此应该注意的是，除我国《合同法》对于租赁双方当事人的权利义务有指导性的规定之外，另外还有一些强制性的规定，比如租赁期限不得超过20年的规定，以及6个月以上的租赁应该订立书面合同，否则被视为不定期租赁，即当事人随时可以撤销约定的规定等。因为它没有纳入不动产登记，将它用来设置抵押就是不合法的，对抵押权人也是十分不安全的。另外，这种权利也无法保障权利人独立起诉和应诉的资格，这对于以长期经营为目的的经营人而言是不利的。

　　2.合作社入股形成的经营权

　　调研发现，一些地方的农户利用其土地承包经营权入股，组建合作社或者其他组织，走出土地条块小型化的困境，建立规模化的经营体制。这种情形下，合作社或者合伙组织取得了土地的经营权。这种经营模式是我国近十年来一直鼓励和促进的，这种“经营权”依赖的法律基础问题已经解决，我国《农业法》、《农村土地承包法》、《合作社法》等法律都规定了相应的条文，因此这种“经营权”事实上得到了我国法律充分的承认和保护。各地目前组建的合作社非常多，经营方式灵活多样，取得了很好的社会成效。

　　3.物权性质的经营权在“三权分置”的法律实践中，现在特别需要的是将中央文件提到的经营权这一权利依法确定为物权。这是我国法律尚未完成的任务

　　经营权物权化之后，和债权性质的租赁权会产生很大的区别。其最大的区别是，该权利的存续期间可以跨越《合同法》规定的20年的最高期限，满足权利人长期的生产经营的需要。另外，把“经营权”依法确定为一种物权，也强化了这种权利进入市场的能力。因为这种权利作为一种不动产物权，在实践中应该纳入不动产登记。在纳入不动产登记之后，该权利不论是转让还是设置抵押，法律上的操作都很方便。最后，如果将这一权利依法确定为物权，该权利的保护就会更加强化。因为权利人从此获得了以自己的名义独立起诉、应诉的权利。而这些权利，一般情况下债权性质的权利人是无法享有的。

　　根据我们的调查，现实生活中相当一些权利主体希望将其对于土地的经营权物权化。尤其是一些“下乡”从事耕作经营的企业，对物权化的经营权要求比较强烈。

　　（二）“三权分置”中的土地经营合同

　　无论采取什么方式取得耕作地的经营权，当事人之间都要订立“土地经营合同”。当事人之间权利和义务，尤其是经营权的内容，将主要由土地经营合同加以明确确定。所以订立土地经营合同的法律规则在这里具有核心的制度意义，必须依法建立明确的制度。订立合同首先要明确合同的主体，其实主要是要明确经营权人要和谁订立合同，以及这一合同如何订立。对此，目前有关部门提出的立法方案显示，似乎只有承包人家庭或者个人与土地经营人直接订立合同这一种情况。但是据我们调查，这种合同的订立，有的时候是农户个人，但是由“集体”出面订立合同的也很多。因此，相关的法律制度建设必须考虑到这种实际情况。

　　（三）经营权物权化需要在法理和立法上思考的问题

　　1.合法性

　　在集体所有权之上设置一个新的用益物权，在法理上没有什么问题。但是，在几次立法研讨会、论证会上，就如何理解土地承包经营权之上设置另一个用益物权的问题还存在着争议。其实这在法律上是没有问题的。比如，我国《物权法》第136条就规定了在用益物权基础上再设置用益物权的可能性和合法性的规则。

　　2.法理上的可行性

用益物权之上再设置用益物权，在物权法的科学原理方面也是可行的。(点击此处阅读下一页)在德国民法中，法律规定的地上权是用益物权，但是在地上权之上还可以设置“次地上权”，或者称为“下级地上权”。因为地上权期限一般都很长，因此可以容纳次地上权的存在。在我国，因为农民的土地承包经营权是长久不变的权利，期限应该相当长，所以在其上设置一个新的用益物权并不存在制度障碍。

　　3.新设物权不得妨害土地承包经营权

　　在三权分置的模式下，立法必须坚持不得妨害农民现有的土地承包经营权的原则。我们必须认真思考中央提出的要保持农民土地承包关系长久不变这个原则的法思想问题，必须坚持将稳定农民的承包经营权作为基本制度，不要轻易改变它。目前，有一种立法方案改变了农民土地承包经营权的法律概念，将其改变规定为“承包权”，然后把新设置的权利叫经营权。我们认为这个做法不可取。因为，“土地承包经营权”这个法律概念，从20世纪80年代到现在30多年了，不但是国家到地方、政策到法律中普遍采用的概念，而且这个概念一直得到农民的拥护。现在大家对这个概念的含义，甚至普通的农民都非常清楚。现在如果重新把名字都改了，不但三十多年的政策法律要改，而且农民马上就乱了。因为农民原来的土地承包经营权本身就包括着经营权，现在立法要重新创设一个新的经营权，那农民自然要问，他们享有的承包经营权中的经营权为什么没有了！

　　我认为，中央文件中所说的土地经营权，如果在立法上确定为物权，则可以命名为“耕作权”或者“耕作经营权”。

关于农地征收

　　显然，现代化离不开城镇化，按照“十三五规划”，我国的城镇化正在发展之中。城镇化需要农民的土地，在这个问题，需要解决的问题非常多，比如城镇扩大就业问题，农民的社会保障问题等，这些问题意义都很显著，但是其中核心的问题还是农地征收问题。

　　可以说改革开放以来我国已经建立了非常严格的土地征收制度。但是这种严格，主要考虑的是在行政审批的关口建立严格的权限和责任，但是却忽略了农民权利保护的必要制度的建立。因此在2004年修改宪法时，本人提出了“目的正当、程序正当、足额补偿”三个原则，得到了宪法修正案的采纳。2007年《物权法》第42条也采纳了这三个原则。

　　近年来，征地制度的改革其实也是在这三个原则的基础上推进的。这些改革的政策文件和方案有：

　　（1）确定改革。2005年《国务院关于进一步加强农村工作提高农业综合生产能力若干政策的意见》提出加快推进农村土地征收、征用制度改革。

　　（2）推进征地制度改革试点。2008年中央一号文件《中共中央国务院关于切实加强农业基础建设进一步促进农业发展农民增收的若干意见》提出切实保障农民土地权益。规范征地程序，提高补偿标准，健全对被征地农民的社会保障制度，建立征地纠纷调处裁决机制。对未履行征地报批程序、征地补偿标准偏低、补偿不及时足额到位、社会保障不落实的，坚决不予报批用地。对违法违规占地批地的，坚决依法查处。严格农村集体建设用地管理，严禁通过“以租代征”等方式提供建设用地。2016年中央一号文件同样提出“推进农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点”。

　　（3）完善征地补偿机制，按照同地同价原则及时足额给农村集体组织和农民合理补偿。2008十七届三中全会：《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出改革征地制度，严格界定公益性和经营性建设用地，逐步缩小征地范围，完善征地补偿机制。依法征收农村集体土地，按照同地同价原则及时足额给农村集体组织和农民合理补偿，解决好被征地农民就业、住房、社会保障。

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