李忠夏：国家的宪法之道：维系社会系统的功能分化

 
　　“国家”具有多重面相。自霍布斯开始,国家在近代社会的正当性就建立在人民同意的契约基础之上。围绕国家的本质,历史上多有争论,尤其在德国魏玛宪法时期,这种争论更是达到巅峰。对于国家,存在着三个层次的争论:应然与实然的论争、有机与机械的论争、主观与客观的论争。
 
　　第一个层次涉及国家的“道德性”,或者说国家的正当性基础。在国家的道德基础方面,存在着两个转折,一个是从宗教自然法向理性自然法的转折,一个是从自然法向实证主义的转折。围绕国家的道德基础,就出现了道德、法与现实的三个维度。这三个维度之间的相互争论,构成了不同时期国家学争论的主流。首先是古代向近代转型时,面向道德的国家学与面向政治现实的国家学之间的分歧,二者代表的是国家“应该做什么”与“事实上做什么”的不同,前者诉诸道德和自然法,后者直面现实政治。其次,是自然法与实证法之争,这是建立在道德基础上的国家伦理学与坚持法和道德相分离的实证主义之争,也是现代社会围绕国家与法的主要争论。在德国,二战之后因为拉德布鲁赫所提出的“法律的不法与超越法律的法”,这一问题重新出现在人们的视野。在英美世界,则出现了哈特与富勒、德沃金之间的争论。国家是否应该建立在正义或道德基础上,还是应该定位于实证法并与道德相分离,是这一争论的核心问题。最后,是剥离了道德之后的应然与实然之争,即实证法作为应然规范与政治现实作为实然存在之间的争论,最能体现这一争论的是凯尔森与施米特之间的分歧。在凯尔森看来,国家就是法秩序,对于施米特而言,对国家具有决定意义的则是例外状态下的政治决断。
 
　　第二个层面涉及国家的目的之争。机械论者认为,国家是由一个个“原子式”的个体组成,机械国家论与理性自然法关系密切,认为国家是一个机械体,具有静态不变的存在目的,即保障个体权利,个体而非共同体居于国家理论的中心。有机论者则认为,国家如同法律上的人,是一个有机体,具有独立的意志,有自身的精神,共同体而非个体是国家理论的重心。机械论主张静态的国家理性,有机论则主张国家的动态生成与演进,强调国家的“精神成长”。机械论是从自然法的角度理解国家,而有机论则侧重于从精神科学方面理解国家。
 
　　第三个层面涉及国家是什么这一根本性的问题。主观论者认为国家是主观的精神存在,国家具有自身的精神和意志,国家有机论者大多持这种观点。主观论者通常会强调人民的“公意”,将之与国家的意志等同起来,但德国在君民共存的特殊历史时期曾经将国家与人民分离,强调主权在国而非主权在民,试图通过国家这一抽象概念将君主、贵族与人民统合在一起。国家意志中又区分客观论和过程论,前者认为国家意志是独立于个体意志而客观存在的,后者则认为国家意志是常新的,处于不断生成和不断变化当中,是一个不断流动的进程。客观论者则认为,国家是一个客观存在的事实,需要从“社会科学”或者“现实科学”的角度对其进行把握,通过对因果关系的探究,发掘国家生成的原因、现实的存在,并进而找出国家存在的目的。
 
　　上述三个层面的争论往往纠缠在一起,甚至可并存于一个国家学说当中,如耶利内克就认为国家具有双重面相,即社会学的面相和法学的面相,二者并行不悖。不同的国家学说,分别从某一个角度对国家本体的某一个方面加以认识。国家作为一个“总体”,当然具有道德性、政治性、经济性、文化性以及法律性的多重维度。之前的“一般国家学”,试图通过一个整合性的理论将国家的不同面相统合在一起,其目的旨在认识国家的“本体”、寻找真理(正当性)、发掘国家的理性。但在宗教、道德、政治的决定论逐渐式微之后,这种统合性的“一般国家学”也逐渐丢失其统治性的地位,取而代之的是国家法学的兴起。从国家学向国家法学的蜕变,是与国家的功能分化和实证法的兴起密切联系在一起的。
 
　　近代启蒙运动以来,国家的正当性只能建立在民主的基础之上。于是,探求“人民意志”或者“公意”就成为近代国家学的主要任务,这种理论上的探讨仍然以追求国家的本原为使命。然而,从认识论的角度而言,国家作为实体上的存在,只能如“盲人摸象”般,从某个侧面加以认识。从功能论的角度,国家在视界祛魅之后,就出现了功能分化,国家的政治、经济、道德、文化、法律方面的功能代表了国家的不同侧面,其功能不能混淆,无法通过其中一项功能取代或决定其他功能。国家的不同功能面相构成了各个封闭独立的社会子系统,以保证各项功能的实现,同时各项功能之间又能通过某种间接的、不影响社会各功能系统独立性和封闭性方式——“结构耦合”(卢曼)的形式——相互联系。
 
　　就此而言,国家学蜕化为国家法学,并不意味着对国家仅能从实证法的角度才能加以理解。国家作为一个“完全的形态”(Gestaltzusammenhang)(Hermann Heller),当然是随历史发展而来,具有特定的文化根基,形成了特定的民族和信仰,国民有着自身的风俗和精神,并不断生长演进,以此为基础,形成了自身特有的实证法体系。实证法是近代以来政治民主化的结果,当自然法的理性祛魅之后,实证法就取而代之,承担了其特定的秩序功能,但同时也剥离了其道德化和正当化的功能。实证法并非是僵化的、静态的,而是不断随社会变迁而变迁,然而实证法的变迁又与社会变迁并不同步,否则,实证法就失去了其独立存在的意义,其独立的功能也就不复存在了。实证法的变迁来自于宪法这种“结构耦合”的形式。通过宪法所规定的特定程序和决定,外界环境(法律系统之外的其他社会子系统)的变化就可以转换到法律系统之内。也就是说,外界环境的变化通过宪法的“选择”进入到法律系统之内,由此实现了外界环境对法律系统的输入。法律系统自身所做出的决定,又可通过宪法这种双面形式,完成对政治系统等其他社会子系统的输出,对整个社会的变化产生影响。
 
　　从这个角度而言,国家法学的使命并非是取代国家学,因为二者的任务是完全不同的。国家法学的任务仅在于实现国家的法律功能,也就是“稳定化规范预期”的功能,并通过宪法,将环境的变化植入到法律体系之内,这就需要一种“开放性的宪法教义学”。至于国家的政治、经济、道德、文化方面的功能,则不再属于国家法学的讨论范围。在这么一个功能化的结构当中,宪法起到了至关重要的勾连作用。法律、道德、经济、政治等因素通过宪法联系到一起,并相互影响。宪法的意义就不再局限于实证法体系之内,而是形成了一定的超越,开始面向全社会。
 
　　恰恰从宪法所具有的维系社会系统功能分化的角度,可以将国家纳入到宪法之内。国家的宪法之道就在于,通过宪法,维系国家的功能分化结构,保证社会子系统的分立与耦合,使不同的社会子系统承载不同的功能,但又相互联系,从而构成一个类似于通过齿轮咬合连接不同装置的“机械构造”,进而形成一个“完整的国家”,并顺理成章地实现国家所具有的秩序、整合、独立、富强、道德等方面的功能。
 
　　对宪法的理解,需要以宪法文本为基础,沟通历史与现实的双重视域。一方面,宪法是历史性的存在,需要对宪法文本进行历史而非永恒的理解,需要讨论宪法文本产生的历史场景,并界定当时场景下宪法文本的功能与规范内涵,比如“八二宪法”中的“社会主义公共财产条款”、“土地条款”和“国家所有条款”;另一方面,宪法又是解决现实冲突的,这就需要立足于现实,找出从历史到现实这一社会变迁框架之内的“宪法变迁”及其逻辑,以此为基点,作为宪法文本解释的理论根基。就此而言,这一对宪法的理解就具有了文本、历史与现实的三重维度。通过文本、历史与现实的约束,国家就可以限缩出宪法教义学上的形象,并通过宪法教义学中对国家任务、国家目的的界定,对法律系统自身产生影响。
 
　　(作者单位:山东大学法学院)