郭道晖：论表达权与言论自由

郭道晖：论表达权与言论自由

作者：郭道晖
来源：《炎黄春秋》2011年第1期
来源日期：2011-1-14

　　党的十七大报告首次提出要“保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权”。近年来，这四权一直为高层领导人在各种重要文件和讲话中反复申述和强调。这四权、特别是表达权(它是其他三权的前提)如果能真正化为实践，那将是我国公民的一大福音，国家民主政治建设的一大进步。

　　什么是表达权?它包含哪些要义与内容?怎样才能不只是停留在字面上而能落实为公民实际享有的权利和自由?这些都有待细加研讨和阐明。

　　什么是表达自由

　　表达权，亦即表达自由(freedom of expression)，主要是指言论自由(freedom of speech)，但它比“言论”的自由涵盖面更广：

　　一是其表达形式的多样性。不限于由语言、文字形成的言论，还包括象征性语言(symbolic-speech)，如形体动作、图像、绘画、雕像、音乐等。艺术形象，企业组织、社会团体和社会活动的标志、礼仪(如献花、悼念、宗教仪式、团体聚会)以及其他某些表达内心意愿的行为等等，都属于表达自由。如上世纪60年代美国青年反对入侵越南的战争而撕毁征兵登记卡；美国学生抗议越南战争而佩带黑色肩章上学；因宗教信仰自由而拒绝向国旗敬礼(理由是非其教义所规定崇拜的偶像)；因不同政见而撕毁国旗，甚至穿着表现政治倾向的服装、携带纳粹的旗帜，都被联邦最高法院在其判例中援引美国宪法第一修正案，判决为公民的表达自由而不受惩罚。这类的表达自由常常都归入言论自由范畴。2010年上海高楼大火，造成重大伤亡，事后10～20万人前往献花悼念并问责，也是属于公民的表达权，政府应当予以尊重和保障。

　　二是体现于宪法中确认的某些公民基本权利，它涵盖各项政治自由(言论自由、新闻自由、结社自由、出版自由、集会游行示威自由等等)，科学研究和文艺创作的自由，通信自由和通信秘密，信息传播自由，等等。

　　1948年的《联合国人权宣言》第一次把表达自由宣布为国际法规范。宣言的第19条规定：“人人有权享有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由，和通过任何媒介和不论国界，寻求、接受和传递消息和思想的自由。”1966年的《公民权利和政治权利国际公约》将表达自由的权利扩展到适用所有的媒体：“人人有自由发表意见的权利，此项权利包括寻求、接授和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。”《经济、社会、文化权利国际公约》第15条要求签约国保证“传播科学和文化”，并且“承担尊重进行科学研究和创造性活动所不可缺少的自由。”要求跨越国与国之间的表达自由必须考虑和重视全人类社会、科学和文化的发展，特别是首次确认了通过互联网使不同地区、不同国家、使用不同语言的人之间进行各种各样的交流，各国不应当对互联网上的表达自由进行过多的限制。

　　我国政府已签署了上述三条约，除政治权利公约外，全国人大也已批准了其他两个公约。我国宪法所列公民的基本权利中，也有属于表达自由的项目，如第35条的各项政治自由，第40条的通讯自由，第41条对国家机关及其人员的批评建议、控告检举的权利，第47条科学研究、文艺创作和其他文化活动的自由，等等。但同上述国际条约的规定尚有相当差距，有待充实；更重要的是这些自由缺乏立法保障，往往只是宪法上徒具琳琅满目的言辞，而无实际的效用。这一方面是由于党政干部对宪法上述规定的漠视甚至蔑视，而习惯性地违反；另一方面则是基于我国宪法不像民主国家宪法那样是“可诉性的”，我们对违宪侵权行为不能通过宪法诉讼解决，而又没有相应立法为凭借，去进行维权的司法诉讼。相反，倒是无权立法的某些中央和地方党政部门违反《立法法》的规定，擅自制定一些限制、压制公民和社会组织的表达自由的法规、规章乃至“红头文件”和不留痕迹的“口头指令”。恰如马克思早就批判过的：资产阶级宪法“在一般词句中标榜自由，在附带条件中废除自由。”(《马克思恩格斯全集》第)1卷，人民出版社1995年版第145页。)

　　表达权是首要的基本人权和公民权

　　表达权是公民和社会组织享有和行使其政治参与权和监督权的前提。

　　表达权作为人权，主要是基于人类本性及其需要所决定的。人是自然界中唯一有思想、意志和能运用语言文字等进行自由表达和在人际间自由交流的动物。这是体现人的存在和人格的标志。“我思故我在”。但有“思”而不能向人表达交流，“思”就毫无意义，思想也不可能得到萌生和发展。长期被关在与世隔绝的单人牢房里的囚犯，失去了与他人对话的表达自由，往往成为痴呆或疯子。因此，表达自由、言论自由是人性的自我实现，人格的自我表现，人的本能的自我发展与完善，乃至人之所以能作为人而存在的必要条件。表达自由能使人感受到作一个独立自主的自由人的资格，赋予一个人作为人的尊严。个人的表达自由受到压抑或剥夺，也就是对他的人格与个性的摧残。奴隶尚且是“会说话的动物”，如果自由人而没有说话、对话的自由，那么，他虽有人身自由，也同一般动物、禽兽没有多大区别了。

　　人是社会的动物，人的本质是社会关系的总和。人与人的关系只有通过彼此意思的表达，才能形成。人类的智慧与意志也只有通过表达，才能集思广益，成为社会共同的财富，也才能推进社会的进步。所以，表达自由更是社会存在和发展的必要条件(虽然不是充分条件)。遏制、剥夺人们的表达自由，也就阻滞、扼杀了人类社会的发展。所以，表达自由不仅是个人人格的自我体现，也是人类的社会性人格的体现，人类赖以生存发展的动力。所以，表达权是首要的基本人权(私权利)，也是公民参与国家政治的公权利，是行使其他公民权利和社会权力的前提条件。

　　表达自由有三种基本形态--言论自由、新闻自由、出版自由，以及集会游行示威等等。限于篇幅，本文仅就其核心--言论自由略加阐述。

　　言论自由--表达权的核心

　　言论自由是表达自由的主要形式和基础，是所有其他形式的表达自由不可分离的核心和母体。没有言论自由，集会、结社、新闻、出版、游行示威、批评检举、控诉等等自由和权利就无法实现，也不能行使通讯自由、选举的意志自由和通过言论等方式以公民权利监督国家权力；文艺创作和学术研究的自由也会成为泡影。

　　言论自由作为人权，作为人自身的目的，其对个人的
重要性，已如前述。从公民的政治权利视角而言，言论自由是公民参与政治的基本条件，是推进社会科学文化和人类精神自由发展的凭借。

　　1. 言论自由是公民参与政治：监督国家、实现当家做主的必由之路。

　　2.民主政治或多数统治的基本原则是，其统治必须建立在多数公民的同意上，其决策必须是民主的、公开的，其权力必须受公众的监督。要实现这些要求，就有赖于开放言论自由，使公民得以通过自由地表达其意志和意愿，来参与民主选举、民主决策、民主监督。作为对应于国家公权力的公民言论自由这项公权利，是公民实现对国家的参与权、监督权、抵抗权的主要手段。

　　公民通过各种渠道，发表各种不同意见，进言献策，对话争鸣，使民意集中，民情上达，使国家权力渗入社会性的营养，使执政者的决策建立在人民共同意志之上，得到公众的认同、信任与支持，拥有公信力和群众基础。此即所谓“政通人和”。

　　公民通过知情权和信息自由，了解政府行为的得失利弊，然后运用媒体等手段，自由发表言论，形成舆论，就可以对执政者进行警戒。

　　在政府无能，官僚腐败，权力失控，民不聊生之时，如果公民和社会组织还有适度的言论自由，则可借自由的言论进行舆论抵抗，对专横的政治也可以遏制其发展，保护人民的权利。“天下有道，则庶民不议”；无道，则“群起而攻之”。再则，言论自由也可成为出气口，泄洪道，使民怨得以宣泄，不致积累矛盾，酿成总爆发的危局。“防民之口，甚于防川”，广开言路，有利于社会稳定。

　　3. 言论自由也是推进先进思想文化和提高人类精神境界的动力。

　　4.百家争鸣，才有利于发现科学真理，有利于文化上的百花齐放。历史上大凡体现新思想的科学理论和文化样式，在初生时总被视为异端。如果社会容许有讨论的自由，就可以使伟大的思想家、科学家脱颖而出，使科学文化繁荣昌盛。

　　言论自由还是现代社会政治与精神文明程度的衡量标尺。作为言论自由的组成部分，讨论自由是提高人的精神境界的重要方式。通过彼此切磋问难，自由辩驳争论，人们尽情抒发个人的才智，使良知得到尊重，真理得以彰明，对个人也产生成就感和自我表现的满足。所以，密尔把它称之为“人类的精神福利”。(密尔：《论自由》，牛津大学出版社1991年版第39页。)

　　3.没有言论自由，就没有政治文明和精神文明。

　　言论自由的价值也可从反面来衡量。没有言论自由，搞所谓“舆论一律”，“定于一尊”，只许发钦定的议论，或者进而强制“统一思想”，按领导人规定的“舆论导向”表态，不准自由讨论，不准提相反的见解，只会造成思想僵化和停滞，错误言论将永远错下去；钦定的正确言论也将逐渐变成僵死的教条。

　　剥夺人民的沉默权(这是反向的言论自由，即不言论的自由)，则将鼓励说假话，助长思想霸权和文化专制主义逞威。更有甚者，像古代封建帝王大兴文字狱那样，搞“大批判”，“全党共诛之，全国共讨之”，却不容许被批判者有任何辩护的权利，那就势必扼杀真理，颠倒是非，知识精英夭折，国家元气大伤，文明倒退，并造成数以十万、百万乃至千万人的冤狱。我国从反胡风、反右、反右倾、大跃进，直到文化大革命的一系列政治运动，无不是从压制、扼杀言论自由开始。所以，邓小平才说，“最可怕的是鸦雀无声”。

　　言论自由的要义

　　1.言论自由首先是有发表不同意见或说“错误”言论的自由，即不在于有说正确言论的自由(因为被公认为、特别是被权力者指定是“正确”的言论，是不会受到压制的)，而在于有说被认为是“错误”言论和违反主流言论乃至与现行宪法法律不一致的言论的自由(只要不见之于行动上破坏宪法和法律)，否则就不叫言论自由。不允许有与现行宪法和主流观点不一致的言论的自由，也不可能出现对宪法和法律的修改和对国是的新的主张。

　　譬如有人提出对现行政治体制或国家结构体制不同的主张，作为一种政见，即使被认为是“离经叛道”的，只要他没有采取或煽动采取暴力手段并予以实施，来改变现行宪制，就属于言论自由的范畴，应当允许发表和讨论。即使执政者依法可以动用行政手段来限制这种言论的“自由扩散”，也不能借此对他定罪。

　　对事关“危害国家安全”这类重大罪名，在适用时更不宜作扩大解释。记得1979年我刚调去全国人大法制委员会工作时，曾亲历我国第一部刑法草案的研讨和审议。在其第90条界定“反革命罪”时，原稿中有多种提法，如“反对”或“破坏”“无产阶级专政”和“社会主义”之类，都是一些外延和弹性很大的广义词，对社会主义社会某些现象不满，都可以上纲为“反对”“破坏”无产阶级专政和社会主义。对无产阶级专政理论有不同看法，也可以扣上“反对”的帽子，判处“反革命”罪名，这在文革中是习以为常的。为吸取这个教训，在彭真同志反复斟酌下，乃改为“以推翻无产阶级专政的政权和社会主义制度为目的的，危害中华人民共和国的行为，都是反革命罪。”这样加上“推翻”“政权”和“制度”的“目的”与“行为”等限制词，其归罪面就小得多，不至于将那些只是在思想言论上“反对”、“破坏”某种理论或主义的人，都入罪为“反革命”。当然，“反革命罪”的罪名本身也是不确定的模糊的，而且是一项政治罪，容易导致扩大打击面。所以，后来1997年修改后的刑法就废弃了“反革命罪”的提法，改为“危害国家安全罪”。今天，我们更应当秉承这种立法精神，对这类罪名的认定，作更严格的狭义解释，不宜扩大化，以避免陷入“以言治罪”的错失。

　　2.有沉默的自由，即有不言论、不表态的自由。那种强迫人们作违心之言，或表忠心，或坦白隐私，是一种精神迫害，只会使假话盛行，真言敛迹。至于通过残酷的刑讯逼供以获取口供，不仅是侵犯人身安全和自由，而且也是侵犯了公民的沉默权--拒绝言论的自由，现在已有法规规定，非法取得的口供不能作为刑事审判的证据，施行刑讯逼供者要受到法律的严惩。

　　3.言论自由不只是保障多数人的自由，更在于保护少数人发表不同意见的权利。真理有时是掌握在少数人手里。当多数欲通过民主程序压制少数人的权益时，少数人可以借自由的辩论发表反对意见加以抵制，从而避免民主从多数统治走向多数暴政。

　　4.有要求政府信息公开和公民传播信息的自由，否则言论自由就缺少情报来源和事实根据，流为无的放矢，难以实现对政府的监督；其言论不能传播就不能起社会作用。

　　5.对违法或有害的言论，除事关国家安全和军事秘密者外，应实行事后追惩制，不作事先的审批和禁止。否则未经实践和公众检验，言论正确、合法与否，全凭少数几个权力者的专断、暗箱操作，无法公开让公众辩论、监督，从而为压制言论自由的权力滥用，开方便之门。

　　对言论自由的法律限制

　　言论自由虽然具有崇高的价值地位，但它与思想、信仰的绝对自由不同，不能是无限度的，其自由是相对的。由于它关涉他人的自由和社会的安全秩序，所以要受到法律的一定限制。

　　联合国《世界人权宣言》第29条第2款对行使言论自由权利的限制作出如下规定：“人人在行使他的权利和自由的时候，只受法律所确定的限制，确定此种限制的唯一目的在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重，并在一个民主的社会里适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。”(这里规定的对自由的限制，只限于要保障他人和公共道德秩序和福利的需要，而不是限制对政府的批评、维护执政者的地位与威信的需要。)《公民权利和政治权利国际公约》除在第19条第3款规定了上述言论自由限制外，还要求限制的范围不能过于宽泛、过于武断。政府还有义务对其所加于表达自由的法律限制是否符合上述目的和正当需要，承担举证责任。

　　对言论自由或表达自由规定得较明晰的是《欧洲人权公约》的第10条，其两款既确认对表达自由的保护，也规定了必要的限制：

　　(1)人皆有表达自由权。此权利应当包括持有意见的自由、接受和输出信息和观念的自由，不受公权干涉，不受疆界影响。该条不应当妨碍国家要求广播、电视或影视实业获得许可证。

　　(2)行使这些自由伴随一定的义务和责任，故应当受制于一定的形式、条件、限制或刑罚。此类制约应该为法律所规定，为民主社会所必需，并且有利于国家安定、领土完整或公共安全，服务于防止秩序混乱或犯罪、维护健康或道德、保障其他人的名誉或权利、防止披露保密资料或者维护司法的权威和公正无偏。

　　上述国际公约所规定的限制，主要是规定政府对言论自由所施限制的限制，即必须有法律依据，必须遵循上述限制的“唯一目的”，且这些限制确是民主社会所“必需”，否则政府就无权限制言论自由。不容许政府对公民言论自由权利滥施官僚主义的不合理的限制，不能借口自由要有法律限制而压制、侵犯公民的言论自由权利。正如约翰·罗尔斯在其名著《正义论》中所强调的：“限制自由的理由来自自由原则本身。”“自由的优先性意味着自由只有为了自由本身才能被限制。”

　　当然，上述条约也适用于公民。至于限制什么，如何限制，则是随国内政治局势不同，宽松严紧的程度也有所区别。如美国历史上曾经先后实行过“明显而现实危险”原则和“危险倾向”原则。

　　1919年，美国社会党领导人沈克号召抵制征兵，抵制帝国主义战争，被控有罪。沈克上诉，援引美国宪法第一修正案中有关言论自由的规定来辩护。但联邦最高法院认为沈克言论是“危险的”，裁定有罪。联邦最高法院大法官霍尔姆斯认为，一项言论如果对国家、社会有“明显而立时的危险”(clear and present danger)，就不受宪法保护。譬如在戏院演出时造谣诳呼“起火了!”，就有导致全场大乱、甚至引起踩踏人命的“明显而立时的危险”，这种“言论”就绝不许有自由，而要立即予以取缔惩处。

　　1925年，美国社会党领导人季特诺(Gifiow)发布《社会主义者宣言书》鼓吹暴力革命、建立无产阶级专政的学说，纽约法院判他有罪。季特诺上诉辩护说他们只是一种理论宣传，不具有“明显而立时的危险”。而联邦最高法院却提出了另一原则，即“危险倾向”(dangerous tendency)原则，意思是不需有现实危险，只要有危险倾向就可定罪，结果据此原则判季特诺有罪。这一原则是对言论自由的苛严控制，反映了当时美国政府和执政党对共产党人的排斥打压。

　　1950年代审讯加州共产党领导人时，最高法院又撇开了“危险倾向”原则，而适用“明显而立时的危险”原则，认为被告虽提倡用武力及暴力推翻政府，但仅是抽象的理论或学说，并未唆使他人进行不法行为，而且当时环境下也不用耽心有人会因而引起行动，因此裁定为无罪。

　　自上世纪60年代初到现在，这两项原则未见再有适用。可见对于言论自由限制的苛严或宽松，是随国内政局而变动，而与统治者的利害得失密切相关。

　　作为社会主义国家，既然我们一再申言“没有民主就没有社会主义”，而且有的论者还喜欢援引列宁的话：“无产阶级民主比资产阶级民主要高出百万倍”，其逻辑结论应当是要求我们社会主义的言论自由也要比资本主义国家高出百万倍。但历史和现实的实践却令人失望。

　　在事关表达权或言论自由等基本人权和公民权问题上，我们解释和适用法律、特别是刑法条文，应当特别审慎，切忌扩大化。殷鉴不远，不要重蹈“以言治罪”的覆辙了。

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