门金玲：“依法严打”的制度基础

门金玲：“依法严打”的制度基础

时间:2010-11-14 02:21 作者:门金玲 来源:中国改革

　　“严打”是依法从重从快严厉打击重要刑事犯罪活动的简称，旨在通过营造打击犯罪的高压态势，集中有限的警力资源对特定时期出现的某些犯罪进行打击。

　　如果说比较此次“严打”与以往几次“严打”的最大区别，那就是“依法严打”理念的提出。

　　最早在1983年“严打”期间，为了落实从重从快打击犯罪的目标，全国人大常委会通过《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》，“对杀人、强奸、抢劫、爆炸等严重危害公共安全应当判处死刑的犯罪分子，主要犯罪事实清楚、证据确凿、民愤极大的，应当及时交付审判，可以不受《刑事诉讼法》第110条规定的关于起诉书副本送达被告人期限以及各项传票、通知书送达期限的限制。”

　　限期送达起诉书副本给被告人，既是对被告人知情权的保障也是为其准备防御的条件之一，是其辩护权的保障。从这个规定中可以看出，“严打”政策可以凌驾于法律之上。该《决定》第二条规定了“前条所列犯罪分子的上诉期限和人民检察院的抗诉期限，由《刑事诉讼法》第131条规定的10日改为3日”。与立法规定相比，实践中“严打”的“从重从快”程度也有过之而无不及。

　　这种情况被学者戏称为“严打就是从重破坏刑法，从快破坏刑事诉讼法”。加上“严打”过后社会治安恶化状况的反弹，人们对这种运动式治理的负面效应开始进行反思。这种反思主要围绕刑罚威慑效应的局限性、人权保障的价值、政策与法律的关系、刑法的功能等方面，分析“严打”的利弊。也有学者从公共政策过程分析的视角、经济学成本收益的维度，对“严打”进行交叉学科的研究。这些反思使得人们充分认识到，“严打”不能突破刑法和刑事诉讼法规定的底线，即“严打”必须依法进行。

　　“依法严打”命题的提出，彰显了学界和实务界对于“严打”的认识更加趋于理性。然而，究竟何谓“依法严打”？这个命题是否具有进入中国实践的现实可能性？这是目前尚未引起学界重视却又是亟待深化的问题。

　　何谓“依法严打”？

　　所谓“依法严打”？ 即“严打”必须以依法为前提，从重从快打击犯罪，必须限定在法律范围和幅度内，这是“严打”政策本身的题中应有之义。而具体剖析这一命题，“依法严打”应该包含四层含义。

　　首先，从法律与政策的关系上看，“严打”这样的刑事政策，只能在法律规定的范围内发挥作用。刑事政策体现的是一个国家执政党的意志，法律体现的则是全体国民的意志，二者是有区别的。作为执政党意志体现的政策，会随着国情的不断变化而及时进行调整，这会在一定范围内影响到刑事法律的具体运行。刑事政策对刑事法律具有直接的指导意义，政策的原则性调整也会引起法律的修改。作为体现全体国民意志的法律需要经过法定程序才能取得合法化地位，从而成为规范人们生活的行为准则，因此也需要较强的稳定性，而不能太过频繁地行使废立，也不可轻易被突破。总之，用德国刑法学家李斯特经典名言形容政策与法律的关系就是“法制乃刑事政策的藩篱”。

　　其次，从实体正义层面看，刑法是“严打”中定罪量刑必须坚守的实体法底线。“严打”中的“从重”打击犯罪是针对实体法而言，就是指对严重破坏社会治安的刑事犯罪分子，在查明犯罪事实的前提下，在刑法规定的量刑幅度内予以从重惩处、严厉制裁。这里有必要提及的是关于 “严打”期间一律满贯顶格判刑的问题。反对者认为这违背了最基本的罪刑均衡原则。在笔者看来，也不能如此僵死地理解罪刑均衡原则，对待罪刑均衡原则需要用动态的视角来审视。同样的犯罪行为在不同的时期对社会的危害性也是不一样的，对社会的影响程度不同，处罚也可以有所不同。之所以针对某项犯罪行为做出“严打”的决策，说明这一犯罪行为已经出现了较之以往更为严重的社会危害性。因此，在“严打”期间对这一行为在法定刑内顶格判罚，并没有僭越实体法的正义底线。

　　再次，从程序公正的层面看，刑事诉讼法是“严打”中办理案件必须遵守的程序法底线。“严打”中的“从快”打击犯罪，是针对程序法而言，就是指根据刑事诉讼法，在法定时间内迅速而及时地办案，及时侦查、及时起诉、及时审判、及时执行、尽快处理结案。程序法中很多有关时限、期间的规定，在普通人看来就是个时间问题，多几天少几天没什么区别，但实际上程序法就是人权保障法，它的每一个规定都不仅仅是一个单纯的技术性规定，而是承载了限制国家权力滥用、保障公民权利的理念。就拿时限和期间来说，其长短对于犯罪嫌疑人、被告人来说是准备辩护的关键，时间的充足与否直接决定了其防御准备情况。因此，最初搞“严打”时缩短法律文书送达时限、缩短上抗诉期间的做法，是对程序法的破坏。

　　最后，从判断“严打”是否合法的依据来看，法庭审判是惟一的路径，法庭裁判结论是惟一的标准，这也是判断“严打”是否依法最为核心的内容。一直以来，我们强调“严打”要依法，但是，是否依法以及如何判断一直被忽视。包括前述关于“严打”是否坚守了实体法、程序法的的底线，需要一个法定判断主体和判断程序，而不是由公安机关自行掌握。在笔者看来，这个主体就是法官和法院，这个程序就是审判程序。按照诉讼机制运行的基本原理，侦查行为的成败结果要由法庭裁判结论来决定。在法庭审判中，法庭裁判者从程序到实体，对于侦查行为逐一进行司法审查，最终得出结论，而这个结论正是对侦查行为的合法评价。而要做到这些，首先，裁判者必须是中立的，必须从控辩双方中超然独立出来，利益无涉，这也是作为裁判公正性最基本的条件；其次，裁判者不但要中立，而且还要居上，这样，裁判者才有评价侦查行为合法性的勇气和权威。如果裁判沦为对侦查结论的认定，那“严打”是否依法就无从判断了。

　　法律底线为何会被冲破？

　　尽管中国在理论上一再强调“严打”之依法，但当“严打”以运动式的疾风暴雨席卷而来时，必然形成对法治的冲击。面对这种冲击，如果没有一个完备的制度保障，则“依法严打”只能是一句空话，“严打”必然会冲破法律的底线。

　　考诸世界其他法治发达国家，针对日益恶化的犯罪局势，采取“集中行动、联合会战、专项治理”等措施对犯罪行为予以严厉打击，也是常有的。但是，这些法治发达国家开展“严打”似乎并没有带来如此多的非议，分析个中最根本的原因，不外乎这些“集中行动、联合会战、专项治理”都被纳入司法审查的机制中，从而保证了“严打”的依法进行。反观中国的情形，对于“严打”缺少的正是保证其依法的制度基础。这一制度基础的缺失可以从权力配置、机构关系、人员管理三个层面展开。

　　其一，从权力配置的角度分析，中国警察权与审判权的关系，并没有完全实现诉讼机制所需要的审判权居中、居上的配置。在中国有一个不容忽视的现实，就是警察权强大，而审判权相对弱小，这样的权力体系决定了审判权无法凌驾在警察权之上，形成权威，更遑论对警察权进行有效制约。这种情况下，“严打”作为警察权力运行的表现之一，是无法受到审判权的制约的。

　　其二，从公检法三机关的关系来看，三者分工负责、相互配合的宪法定位，决定了中国法院不但没有超然于公安机关之上的权威和地位，而且还要配合公安机关的工作。这一宪法定位在司法实践中的演绎，就是法院失去了独立判断侦查行为合法性的勇气和权威。在中国的法庭上，很少有无罪判决出现，对于侦查笔录中记载的内容，法庭一般都给予认可。从中国法官的角色定位看，中国法官的角色不中立，实践中法官同样是维护社会稳定的政治力量。“严打”又是针对社会治安恶化而展开，法官成为了潜在的控方，此时，让法官来裁判警察在“严打”中是否违法，有违裁判中立的根本。法官的角色定位决定了其在裁判中倒向警察，实在无可厚非。

　　其三，从人员管理来看，中国公检法三机关都有相应的绩效考核，或者错案追究机制，这种管理方式成为三机关寻求相互合作的原始动因。对于侦查行为、检察行为中出现的违法情况，法院不会使用诉讼机制运行的规律去解决，因为那样会导致警察、检察官被错案追究。比如，有些已经生效并执行了的案件，发现是错案后，法院重审时不会判无罪，而是让检察院撤诉——这样可以帮助公安机关、检察机关规避内部的错案追究。“严打”的主要实施者是警察，对于“严打”是否依法的主要考核者是法官，法官对于警察行为合法性的考核便沦为理解和支持。因此，实践中，“严打依法”成为失去制度支持的纯粹的理论期待。

　　一个理论上自洽的命题，并不会自动在司法实践中变为现实。“依法严打”命题本身在理论层面没有任何问题，但是，在中国当下的践行尚存现实性疑问。中国目前还没有将“严打”限制在依法范围内的制度基础。当制度基础不具备，或者说无法将“严打”严格限定在依法的前提下时，实行“严打”注定弊大于利。“严打”政策的价值取向决定了开展这项斗争必然会以破坏法治为代价，虽然可以收获治安管理的短期效益，但破坏的却是法治国家建设的长远宏图，而且这种破坏会潜在地吞噬法治国家的根基。

　　（作者系中国青年政治学院法律系副教授）
 

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