新拆迁条例或变拆迁法

姜明安：新拆迁条例或变拆迁法
作者：姜明安
来源：南方都市报
 

　　《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)公布至今，已过半年。令人失望的是，新拆迁条例何时出台，无具体时间表。新拆迁条例是否会“胎死腹中”?新拆迁条例出台，难在哪里?北大法学院教授姜明安接受人民网记者采访时表示，新条例应该不会“死掉”，但完全按《征求意见稿》出台的可能性较小。他认为，国务院法制办应及时向社会公布条例立法进展情况，避免不必要的猜测。
　　据了解，国务院法制办今年1月29日公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》，此《征求意见稿》被媒体称作“新拆迁条例”。然而，时隔半年，新拆迁条例仍未见动静。

　　新拆迁条例陷两难境地

　　曾向全国人大常委会提出《关于对〈城市房屋拆迁管理条例〉进行审查的建议》的北大法学院五名学者之一的姜明安认为，有关“新拆迁条例已经胎死腹中”的说法肯定不成立，因为这不符合建立法治国家、法治政府的要求。

　　事实上，新拆迁条例陷入了两难境地。一方面，《征求意见稿》中的一个“90%”(因危旧房改造需要征收房屋，未达到90%被征收人同意，县级以上地方人民政府不得作出房屋征收决定)和两个“三分之二”(因危旧房改造需要征收房屋，补偿方案在报县级以上地方人民政府批准前，还应当征得三分之二以上被征收人的同意。危旧房改造的补偿协议，在签约期限内签约率达到三分之二以上的，方可生效。)对拆迁限制很严。因此，新拆迁条例很难按《征求意见稿》公布。另一方面，当前，拆迁中的暴力问题、群体事件屡有发生，国务院、国土资源部先后发文以缓和矛盾。但要从根本上解决问题，还得靠法制建设，这就要求新拆迁条例尽快出台。

　　有征求意见后没出来的先例

　　姜明安同时指出，新拆迁条例完全按《征求意见稿》出台的可能性较小。一种方案是打乱《征求意见稿》，对规定严格的部分进行修改、缓和;另一种方案是不出台条例，直接立法，统筹考虑城市、农村的征地拆迁工作。

　　姜明安表示，一般来说，征求意见稿公布后几个月正式法规就要出来，但也有征求意见后没出来的先例。

　　新条例只适用于公益拆迁

　　近日，住房和城乡建设部政策官员认为“二十年内现有中国城镇住房要拆一半”。此言一出，立刻引发普遍质疑。且不说拆迁规模是否有如此之大，在新一轮“拆迁潮”到来前，应有切实保障居住人权益的制度环境。

　　近年来暴力拆迁事件频发，制度上的不完善和冲突，放大了人们的不安全感，并在一定程度上激化了社会矛盾。鉴于此，一些有识之士很早就呼吁直接对《拆迁条例》进行修正，清晰界定“公共利益”的合理范围。

　　新条例适用于因公共利益需要而进行的国有土地上的房屋征收与补偿活动。此前，也曾有人认为，我国目前70%-80%的拆迁属于商业拆迁。

　　公共还是商业利益划定是关键

　　“区分公共利益与商业利益不存在绝对的标准，一定要结合具体的时空条件确定。在当下，我国城市房屋拆迁大多属于具有一定公共利益性质的商业性拆迁，纯公共利益性质的拆和纯商业性拆迁是很少的。”姜明安说。

　　针对公共利益如何界定，姜明安指出，区分公共利益与商业利益的标准可以说是很简单的：一是公共性，二是非营利性。所谓公共性，是指相应行为是服务于一定共同体(如整个国家、地区、城市、社区等)的全体成员或多数成员，而非仅服务于共同体内的个别成员或个别组织(如特定公司、事业单位、社会团体等)的;所谓非营利性，是指相应行为的目的不是为了营利、赚钱，而是为了提供公共物品、公共服务。根据这两个标准，我们很容易确定：为了修建博物馆、图书馆、群众性体育、娱乐设施等而进行的拆迁属于公共利益性质的拆迁;为了建商品楼、盖工厂、修高尔夫球场等而进行的拆迁属于商业利益性质的拆迁。

　　“确定区分公共利益与商业利益的标准也是非常复杂的，因为公共性和非营利性都是相对而非绝对的。”姜明安同时指出，界定公共利益也是相当困难的。一个社区相对于其成员是“公”，而相对于所在城市则是“私”，学校、医院相对于公司、企业是“非营利”的，而相对于博物馆、图书馆等又并非完全“非营利”的(特别是私立学校和私立医院);建商品楼、盖工厂、修高尔夫球场相对于修地铁、建水电煤气等公用事业设施是“私”，而相应企业向政府纳税、帮助政府解决就业、改善城市投资环境又是“公”，修地铁、建水电煤气等公用事业设施是“公”，但却并非完全“非营利”。

　　要用法治平衡原则规范拆迁

　　“近年来出现暴力拆迁、野蛮拆迁的事件，甚至引发自焚、暴力冲突或群体性事件，也有一些地方，在城市建设或公共工程建设中不时出现‘钉子户’‘狮子大开口’，漫天要价，试图通过拆迁获取‘暴利’的现象。之所以出现这些事件和现象，原因是多方面的，但其中一个重要的原因即是当地政府和相关主管部门在拆迁中没有坚持法治平衡原则，未能用法治平衡原则规范拆迁行为。”

　　姜明安认为，应该用法治平衡原则来规范拆迁行为。法治平衡原则要求正确处理公共利益与私人利益、整体利益与局部利益、长远利益与短期利益的关系，平衡经济发展与特定公民、法人和其他组织权益的保护。人民

　　难产因素

　　三大数据导致新条例难产

　　《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》中的一个“90%”和两个“三分之二”对拆迁限制很严。因此，新拆迁条例很难按《征求意见稿》公布。

　　90%：因危旧房改造需要征收房屋，未达到90%被征收人同意，县级以上地方人民政府不得作出房屋征收决定。

　　三分之二：因危旧房改造需要征收房屋，补偿方案在报县级以上地方人民政府批准前，还应当征得三分之二以上被征收人的同意。危旧房改造的补偿协议，在签约期限内签约率达到三分之二以上的，方可生效。

　　新闻背景

　　关于拆迁制度发展及征地通知

　　2001年，国务院颁布了《城市房屋拆迁管理条例》。

　　2003年7月14日，在时任全国办公厅秘书组负责人蔡定剑教授的支持下，杭州市机械工业学校退休教师刘进成发起、金奎喜律师等116人联名建言全国人大对拆迁条例进行违宪审查。

　　2007年3月，全国人大通过了《物权法》，引发修正拆迁制度的第二次浪潮。

　　2009年12月，北大法学院五位学者向全国人大常委会发出建议书，第三次提出修改拆迁条例。

　　2010年1月29日，国务院法制办出台了《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》。

　　2010年5月15日，国务院办公厅发出紧急通知，重拳出击遏制农村土地征用和城镇房屋拆迁。

　　2010年7月初，国土资源部发出《关于进一步做好征地管理工作的通知》，多措并举，要求进一步做好征地管理工作，力图防止和减少新的征地拆迁矛盾。
 

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